【案情】
祝某同被害人張某吃完夜宵，開車送其回家途中臨時起意，將車子開到僻靜處停下，強行與其發生了性關系。事後，祝某發短信給周某，邀請周某也過來與被害人發生性關系。周某在明知祝某已和被害人發生性關系的情況下，無視被害人的抗拒，強行與其發生了性關系。祝某再次上車後，見被害人躺在座位上，又強行與其發生了一次性關系。
【分歧】
周某的行爲是否構成輪奸，對此有兩種不同觀點：
第一種意見認爲，祝某、周某的行爲均構成輪奸，理由是主觀上周某在對被害人實施強奸行爲之前就已經明知祝某已將被害人強奸，客觀上二人連續地對被害人實施了強奸。
第二種意見認爲，祝某的行爲構成輪奸，周某的行爲則不構成輪奸。
【評析】
筆者贊同第二種意見，理由如下：
1.從法學方法論上來說，有必要對“輪奸”這一用語進行文理解釋。現行刑法關于輪奸的完整表述是“二人以上輪流強奸”，其中具有限制意義機能的用語有“二人以上”“輪流”。“二人以上”是指輪奸行爲人必須是複數，限定了一人連續多次強奸不能構成輪奸；“輪流”是指依照次序一個接替一個地實施某個行爲，由此則限定了二人以上無序地先後對被害人實施強奸也不構成輪奸。二人以上要有序地對同一被害人進行某一行爲，一種情況是數個行爲人通過事先通謀在先後次序上達成共識；另一種情況是後行爲人先促使前行爲人實施某一行爲後自身又再實施同一性質行爲；再一種情況則是先行爲人自身已完成某一行爲後又安排後行爲人再實施同一性質行爲。本案中，輪奸的有序性表現爲第三種情況即爲祝某對于強奸次序的安排，祝某在對被害人實施強奸行爲後又唆使周某對被害人實施強奸，其行爲應認定爲輪奸；周某則因不存在對于次序上的安排，故對其行爲不應認定爲輪奸。第一種觀點的錯誤之處在于未准確區分輪流強奸與先後強奸的區別，未能充分理解“輪流”所具有的有序性內涵。
2.從共同犯罪理論來看，本案二被告人屬于承繼的共同犯罪。承繼共犯是共同犯罪的一種特殊現象，其特征是前行爲人已經開始著手實施犯罪，後行爲人與前行爲人形成犯罪合意並與前行爲人共同繼續實施該犯罪行爲。責任主義原則是刑法的基本原則之一，包括主觀責任原則和個人責任原則兩個方面。其中個人責任原則是指只能將行爲人因個人的行爲所造成的法律後果歸責于行爲人，即罪責自負原則。在承繼的共同犯罪中，後行爲並未對前行爲的行爲予以物理上或心理上的加功，後行爲人的行爲不可能成爲前結果的原因，因此不能將前結果歸責于後行爲人。本案中，周某事前並沒有與祝某合謀輪奸被害人，也沒有爲祝某完成強奸行爲提供幫助，即沒有對祝某的第一次強奸被害人行爲予以加功，被害人第一次被祝某強奸的結果與周某沒有因果性，因此，周某對于祝某第一次強奸被害人的結果不承擔責任。祝某在強奸被害人之後，又唆使周某強奸被害人，對周某強奸被害人的行爲予以加功，應對周某強奸被害人的結果承擔責任。此外，二被告人之間沒有在周某強奸被害人之後由祝某再行強奸被害人的共謀，祝某第二次強奸被害人的結果也不能歸責于周某。因此，祝某的行爲構成輪奸，周某的行爲不構成輪奸。
3.從罪刑相適應原則出發，有必要對二被告人在認定是否構成“輪奸”方面予以區別對待。刑法第二條明確了刑法的目的就是保護法益，刑事司法必須貫徹這一目的，在定罪量刑上均應根據各行爲人的客觀罪行對法益侵害的嚴重程度作出判定。強奸罪的法益是婦女性行爲的自主決定權，輪奸相對于普通強奸來說對該法益的侵害程度更爲嚴重，因此刑法對兩種情形規定了不同的量刑檔次。本案中，是否應認定二被告人構成輪奸應分別考察其行爲對被害人受保護的法益的侵害程度。祝某連續性地對被害人實施強奸三次（其中一次是通過唆使周某完成），因此，其客觀罪行對法益的侵害程度可認定爲是嚴重的，認定其構成輪奸能滿足罪刑相適應原則；而周某則僅在被他人唆使後強奸被害人，其客觀罪行對法益的侵害程度與普通強奸對法益的侵害程度相差無幾，如仍認定其構成輪奸，則與罪行相適應原則相悖。因此，對周某的行爲不應認定爲輪奸。
（作者單位：浙江省江山市人民法院）