首先我們先來看一下案情是如何（以下所述取材于真實案例）：

甲是個小偷，于一月黑風高的夜晚，從窗戶偷偷潛入乙家，意欲盜竊。不想乙這時剛從熟睡中醒來要進廚房找零食，發現了偷偷摸摸進來盜竊的甲，甲急忙將乙按倒在地，捂住了乙的嘴巴，但乙不斷反抗。甲就用另一只手掐住了乙的脖子直至乙不再動彈（實際上乙只是被掐暈了過去）。甲見乙不再反抗，以爲乙已經死亡，就打開手電筒查看乙。見乙生的沉魚落雁，遂起奸淫之心，與實際未死的乙發生了性關系。

抛去甲擅闖門戶意欲盜竊的行爲，該案的爭議焦點就在于行爲人誤以爲自己奸淫的是屍體，實際上卻是個大活人，在這種情況下能判甲強奸罪嗎？

案件分析：

首先我們要解析一下強奸罪行爲的構成：

1.強奸罪的正犯（即與被害人實際發生性關系的主體）：14周歲以上的男性

2.強奸罪的客觀對象：婦女（不包括屍體）

3.強奸罪中行爲人的主觀狀態：故意（明知對方是活著的婦女，並易于通過各種手段壓制婦女反抗並同其強行發生性關系的故意）

4.強奸罪的客觀行爲：違背婦女意志，壓制婦女反抗+與婦女發生性關系

刑法在認定犯罪的時候遵循的是“主觀與客觀相一致”的原則，放在強奸罪的認定中就是說，如果行爲人主觀的犯罪認識和客觀的犯罪行爲無法匹配，那這就會影響到對行爲人是否構成強奸罪的認定。

本案中，甲的主觀狀態是他以爲乙是屍體並奸淫，但客觀狀況卻是乙是活人又被甲奸淫，甲主觀的故意狀態和客觀的行爲事實不匹配，這就直接阻斷了甲構成強奸罪的可能，甲的行爲與強奸罪沒有關系，也不能認定爲強奸罪的未遂。

退一步講，甲的行爲也不構成強制猥亵罪。因爲本罪也要求行爲人主觀上必須明知乙是活著的。

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那麽，甲奸淫乙的行爲還能如何認定？

現實中不少聲音還認爲甲雖然不構成強奸罪，但構成侮辱屍體罪（既遂或者未遂），對此反對者認爲，這麽認定完全是主觀與客觀不一致的另一種情形：侮辱屍體罪一是要求行爲人主觀上明知乙是屍體，客觀上更要求乙必須已經死亡，但實際上乙還活著，主觀與客觀再度不一致。所以，甲的行爲也不能構成侮辱屍體罪。

但這樣，不就是讓甲逍遙法外了嗎？

實際當中對于甲的行爲又有了這樣的判斷，認爲甲依舊構成侮辱屍體罪的既遂，筆者覺得比較合理（本觀點改編自中國政法大學教授方鵬所創公衆號：跟方老師學刑法）

“屍體”，即單純的，不包括意識和精神的身體，“屍體”加上精神和意識就是“活人”，也就是活人和屍體的概念不是對立排斥的關系，而是活人包含屍體的包容關系。

推而廣之，奸淫活人就是將屍體和精神部分一並奸汙，奸淫屍體就只是單純奸汙了身體這一部分，甲主觀認識到的是奸淫屍體一部分，客觀上也只是奸淫了乙屍體的一部分，沒有奸淫乙精神的一部分，這正是侮辱屍體罪的構成。

據此，強奸罪和侮辱屍體罪也是包含關系，甲在主觀和客觀上都強奸了屍體，甲依舊構成侮辱屍體罪，且爲既遂。

侮辱屍體的，處三年以下有期徒刑，拘役或管制。

綜上，對甲的罪名以故意殺人未遂和侮辱屍體罪的既遂，數罪並罰

結語

上述的處理結果，筆者認爲既符合刑法的基本原理，又做到了符合社會常理，這樣的判決，符合被害人的期望，符合社會的公平正義。

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