從准據法問題出發，分析研究PPP項目的各種爭議解決機制。

PPP項目的爭議解決機制包括正式機制和非正式機制，正式機制指訴訟和仲裁，非正式機制主要指調解、高級代表會議、爭議評審委員會等，另外對于特定的技術爭議，采用專家決定制度。准據法是爭議解決援引的法律，不同的准據法可能帶來不同的爭議解決結果。本文從准據法問題出發，分析研究PPP項目的各種爭議解決機制。

一、准據法問題

准據法作爲實體法律，決定了PPP合同項下的權利與義務，合同雙方面臨兩種法律選擇：東道國法還是外國法。一方面鑒于政府方較爲熟悉東道國的法律和法律要求，另一方面政府可能被禁止或限制簽署外國法下的合同，PPP合同選擇的准據法一般是東道國法，同時，與PPP合同相關的一系列合同協議也應納入同一法律管轄。在PPP合同未明確約定准據法時，可能自動適用東道國法，也可能由裁決機構決定適用哪種准據法，導致不確定性，因此PPP合同中應就准據法的選擇做出明確約定。

准據法適用東道國法對政府方更有利，但對社會資本方和貸款人而言，必須對東道國的法律環境進行盡職調查後，才能決定是否接受東道國法，這也促使政府爲推介PPP項目而積極改善當地法律環境。盡職調查的主要內容包括：

（1）非法律因素，如市場接受度（指東道國法律體系下，貸款人是否能夠獲得雙邊、多邊機構或私人保險公司的政治風險保險，關系到PPP項目的可融資性）、市場熟悉度、便利性與相關成本；

（2）對不熟悉的法律體系進行深入調查的潛在需求；

（3）PPP項目的商業定位及適用法律體系的穩定性和可預測性；

（4）PPP合同是否能夠免受法律變更的影響。東道國法律後續變更可能給社會資本履行PPP合同造成不利影響，例如施加外彙管制。社會資本的應對措施是，要麽要求在法律變更或重大不利政府行爲條款中，與政府達成明確約定，要麽選擇外國法作爲准據法；

（5）如果裁決機構不是東道國的法院或仲裁庭時，是否仍適用同一准據法，即若選擇的國外的裁決機構使用合同雙方不熟悉的外國法律，將帶來法律不確定性；

（6）雇傭在PPP合同方面擁有專業經驗的律師的能力；

（7）語言；

（8）PPP合同及每一項項目協議是否適用同一法律體系，方便由一家裁決機構合並審理。

PPP合同中的准據法條款，闡述的應是該國完整的法律體系，而非截取的或有條件的法律條款。即使合同雙方沒有選擇東道國法律作爲准據法，政府也可能要求部分強制性的東道國法律能夠生效，例如關于政府資産、公共服務管制和義務的強制性法律。

除了合同義務適用准據法，非合同義務例如疏忽或簽訂合同前的不實陳述引發的侵權等，也應選擇准據法，理論上應與合同義務適用的准據法一致。如果准據法爲非東道國法，那麽政府應當考慮東道國法下第三方（市民、當地商業等）索賠的可能性，非合同義務的准據法是選擇與合同義務的准據法一致更優，還是第三方之間的非合同義務選擇東道國法，其他實體（指政府、社會資本等）選擇外國法更優。

二、爭議解決機制

在PPP合同中約定爭議解決機制的目的是，確認爭議在哪裏以及以何種方式解決，避免爭議發生後：

（1）爭論這些問題造成時間和成本的浪費；

（2）合同雙方偏好的裁決機構因合同條款沒有指定由其裁決，拒絕審理；

（3）提交不可靠或沒有經驗的裁決機構審理，尤其在發展中國家，當地的裁決機構可能不具備及時解決複雜商業爭議的能力，也不能保證過程的公平公正；

（4）提交不同仲裁機構面臨重複的程序和矛盾的裁決結果。

爭議解決機制的可執行性是最關鍵的，不僅關系到合同雙方是否能盡快平息爭議，而且關系到PPP項目的可融資性，因此PPP合同相關各方都期望選擇可執行強的爭議解決機制，重點考慮以下方面：

（1）明確PPP合同的准據法；

（2）快速達成友好協議的義務；

（3）由獨立技術專家處理特定的技術爭議；

（4）提交有爭議管轄權的法院裁決，或當專家決定制度、非正式機制未能有效解決爭議時，提交國際仲裁機構進行最終裁決，仲裁條款應約定仲裁地、機構仲裁程序以及涉及多個合同與相關方的合並審理事項；

（5）爭議期間繼續履行PPP合同的義務；

（6）在合適的時機放棄主權與其他豁免權，同意執行裁決書；

（7）分攤成本。

（一）專家決定制度

專家決定制度通過聘請一個或一組獨立專家，解決PPP合同的技術爭議。專家決定制度的內涵主要包括三個方面：

（1）專家的身份可以是個人，也可以是合夥企業、團體以及公司。專家的任命首先由合同雙方協商確定，在限定時間內雙方未能達成一致意見，或任命的專家不能、不願履行職責時，可由仲裁機構指定專家；

（2）合同雙方須對技術爭議的範圍做出界定，在PPP合同中明確哪些爭議納入技術爭議範疇；

（3）爲提高效率，除非含有明顯的錯誤或欺詐行爲，專家的決定應是終局的裁決，並具有合同約束力。但須注意，不是所有的地區都認可專家決定制度，應做好調研。

專家的職責主要包括：

（1）中立、獨立並且無利益沖突地處理爭議，即專家不能是合同相關方的員工、主管或工作人員；

（2）專家只是作爲專家，並非仲裁員；

（3）除明顯的錯誤和欺詐行爲外，專家的決定應是最終的並對雙方均有約束力，不應再上訴；

（4）專家執行的裁決流程應與PPP合同及雙方約定保持一致，並在約定時間內出具書面結論；

（5）專家決定中要求合同任何一方采取的行動，應在專家決定送達對方時起的限定時間內，盡快實施；

（6）根據專家決定，合同一方應向另一方支付的款項，應在專家決定送達對方時起的限定時間內，盡快支付；

（7）專家決定涉及的各項費用，除雙方自身的成本由導致成本産生的一方承擔外，應在雙方間平攤。

專家決定及與此相關的所有信息都應完全保密，不得向任何人披露，除非以下情況：

（1）向審計人員和一方的法律顧問披露；

（2）合同任何一方遵循法律義務進行披露，但僅限于法律義務要求的內容；

（3）非合同一方違約披露導致的已在公開領域爲大衆知曉的信息；

（4）經合同另一方事先書面同意進行的披露。

但是，專家決定制度相較于訴訟或仲裁，不具備較強的可執行性。如果合同雙方未就以下事項達成一致意見：

（1）雙方在限定時間內，仍未確定該項爭議是否屬于技術爭議；

（2）專家決定是否存在明顯的錯誤或其中行爲；

（3）是否有一方不願意完全服從專家決定。

那麽，仍需要提交訴訟或仲裁解決。因此已經約定專家決定制度的PPP合同，仍須包含訴訟或仲裁條款。

（二）正式的爭議解決機制

1.訴訟

訴訟提交的法院對處理爭議擁有排他性的管轄權，可供選擇的法院分爲兩類：東道國法院和離岸法院。

（1）東道國法院。如果PPP合同適用的准據法是東道國法律，那麽東道國法院對PPP合同涉及的各項法律制度更熟悉，項目所在地的使用者及其他股東也可以提交同一家法院進行訴訟，東道國法院的訴訟成本比離岸法院或國際仲裁的成本低的多。

（2）離岸法院。如果社會資本認爲東道國法院在處理複雜的PPP合同爭議方面沒有經驗，可能導致重大延誤，或更偏向東道國政府時，社會資本將要求在更有經驗的離岸法院處理爭議，以實現公平性、及時性和可預測性。

社會資本一般更傾向于選擇離岸法院，同時可適用的准據法，例如英國法院也可審理非英國法下的合同爭議。離岸法院的另一項重要優勢在于，可執行禁令救濟，並可在未充分聽證的情況下進行不開庭審理（即決審判），這在仲裁中也很少見。因此約定離岸法院審理，有助于提高PPP項目的可融資性。

但是，可能由于東道國法律的規定，東道國政府只能在東道國法律框架下由東道國法院處理爭議，禁止或限制適用外國法律及提交離岸法院或國際仲裁機構審理。如果確有必要適用外國法或提交離岸法院或國際仲裁機構，東道國政府必須簽署放棄特定豁免權的協議，並履行審批手續。東道國政府也可能出于名譽和政治的考慮，免除公共項目必須在東道國法院審理的限制。關于這一點必須在PPP項目招標或談判的初始階段予以明確。

離岸法院制度下，爲保證訴訟文件及時送達當事人，尤其是被告，合同雙方應指定訴訟文書代收人，用于接收法院寄出的各類文件。聘用代收人的成本相較于文件延誤送達的成本，是極低的。

相比于仲裁的保密性，法院的訴訟程序對公衆透明公開，公衆可以出席庭審，也可以在網站查詢審理進度和結果。

2.仲裁

仲裁是替代訴訟的另一種正式的爭議解決機制，合同雙方通常指定一個或三個仲裁員組成仲裁庭，處理爭議。

選擇仲裁的主要原因包括：

（1）合同雙方希望處理過程保密；

（2）仲裁比訴訟具有更廣泛的可執行性。

爲避免仲裁成本高昂，且可能與法院程序一樣耗時，合同雙方可約定簡易仲裁或加急程序條款，並支付仲裁員的時間費用和仲裁機構的管理成本。

即使合同雙方已經選擇了仲裁，當地法院程序輔助也是很有必要的。當地法院對仲裁擁有監督管轄權，經當地法院認可的仲裁具有更強的可執行性。仲裁機構的選擇也包括東道國仲裁與離岸仲裁，尤其關于離岸仲裁條款的約定必須更加細致、清晰。

仲裁的流程一般經曆一下四個步驟：

第一步：選擇仲裁機構和仲裁規則

仲裁機構包含兩種類型：機構仲裁和臨時仲裁，建議優先選擇機構仲裁。

（1）機構仲裁

爲了避免專門編制冗長的仲裁程序條款，合同雙方更適合選擇現有的獨立仲裁機構的規則。PPP合同及相關項目協議下的所有爭議，最好適用同一仲裁機構的規則，並在PPP合同中予以明確。仲裁機構的規則主要包括授權組建仲裁庭、支付仲裁員費用、安排聽證會、頒發裁定書等內容。

合同雙方可選擇不同的仲裁機構和仲裁規則，最常用的是國際商會（ICC）規則、倫敦國際仲裁院（LCIA）規則、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）規則、香港國際仲裁中心（HKIAC）規則、新加坡國際仲裁中心（SIAC）規則、開羅區域國際商事仲裁中心（CRCICA）規則等，都可在官方網站上查詢到樣本條款。

合同雙方在選擇仲裁規則時，應考慮對PPP項目的適用性、在解決類似國際爭議的業績表現，以及仲裁規則之間的差異。大部分的仲裁規則是與時俱進的，近年也引入了不少改革創新，例如緊急仲裁員的任命，用于處理緊急情況下的爭議，執行加急程序。

除上述外，還有意向專門處理外國投資者和東道國或其下屬機構之間爭議的仲裁規則，即華盛頓公約（《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》），目前有154個成員國。此公約下産生的PPP合同爭議可提交國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁，裁決書具有較強的可執行性。但是ICSID規則對仲裁條件要求較高，合同雙方不一定具備，但是雙方可使用ICSID的附加便利規則來處理特定爭議。

（2）臨時仲裁

如果合同雙方選擇臨時仲裁，PPP合同應約定詳細的仲裁程序條款，包括仲裁庭的選擇、仲裁庭的權力、裁決書的發布等，若缺少經當地證明行之有效的標准，臨時仲裁可能讓雙方陷入僵局。鑒于純粹臨時仲裁的局限性，政府也可能會摻入已有的仲裁規則，便于充分把握仲裁流程的每個步驟。例如使用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則（UNCITRAL），該規則適用于公共部門與私人實體間的爭議和與國際投資協議相關的爭議。UNCITRAL規則並不意味著自動選擇某個仲裁機構，而是很多仲裁機構都通用，需要在仲裁條款中指定一家使用UNCITRAL規則的仲裁機構。

第二步：選擇仲裁地

仲裁地的選擇非常關鍵，涉及到仲裁處于何種法律框架下，即仲裁地指的是仲裁法律的所在地，與合同雙方來自哪裏、仲裁在哪裏舉辦聽證會等無關。仲裁地的選擇須考慮的重要因素包括：

（1）仲裁地所在法院對仲裁的監管權。法院有權停止同步進行的法院程序，或頒布禁令救濟保全仲裁涉及的財産，也有權撤銷仲裁的決定；

（2）大部分國家的仲裁法律，在選擇仲裁地問題上都包含強制性程序條款，例如法院可以違背合同雙方在仲裁協議中的約定，審批或更換仲裁員；

（3）仲裁裁決書的有效執行。由于外國投資者，例如跨國公司在很多國家或地區都擁有資産，爲保證仲裁裁決書在所選的仲裁地和所有涉及的地區都能有效執行，可采取兩項措施：

a.確認當地政府是否放棄了國家豁免權。放棄國家豁免權意味著政府面對當地或外國法院的裁決結果，不再享受特權，既包括承認任何與解決爭議相關的法院程序（例如當地法院下達支持仲裁的命令）與裁決書，也包括同意執行其資産和信用（例如資産凍結）。政府放棄國家豁免權的程度，取決于當地憲法、法律或公共政策的限制以及社會資本在合同談判中的議價能力，政府爲了提高PPP項目的可融資性，也會在國家豁免權上做出讓步。

須注意的是，在有些國家和地區，即使政府同意放棄國家豁免權，支持外國法院的判決，也不意味著同意外國法院在判決前和判決後扣押其資産。政府仍希望抵制資産的執行，因而需進一步確認政府放棄國家豁免權的具體範圍。

b.確認這些國家或地區是否是紐約公約（《承認和執行外國仲裁裁決公約》）的成員國。只要是紐約公約成員國頒布的裁決書，除了少數理由被當地法院拒絕外，一般無需法院再審查即可執行。對于可能被當地法院拒絕的理由，應咨詢當地機構。

第三步：決定組建仲裁庭和選擇仲裁員

仲裁條款的主要內容應包含：仲裁員的數量、仲裁員的任命方式，以及當合同雙方在仲裁員數量、仲裁庭組建方式上未能達成一致意見，或實際任命的仲裁員數量少于約定時的違約條款。

對于PPP合同這類大額合同，一般任命三名仲裁員，以降低單名仲裁員裁決的不確定性。仲裁員的資質通常要求是在特定交易領域內擁有豐富經驗的律師，且全部或大部分仲裁員須擁有相關准據法的法律資格。有時候合同雙方爲保證仲裁的公平，可能考慮仲裁使用的語言、仲裁員不能與合同任何一方相同國籍等，但是資質設置也不能太過嚴苛，以免縮小可供選擇的仲裁員的範圍。

第四步：合並審理和追加當事人

PPP合同只是PPP項目衆多協議的一部分，因而合同雙方希望不僅是PPP合同，所有PPP項目相關協議涉及的爭議，尤其是沿用PPP合同的各項協議引發的爭議，都能適用類似的爭議解決條款，提交同一仲裁庭、適用同一仲裁規則，即合並審理案件並追加當事人，可以提高爭議處理的效率。但對于只有社會資本介入的爭議，如與項目貸款人或承包商的爭議，爲避免政府牽涉其中，耗費更多的時間和成本，仍應單獨審理。

（三）非正式的爭議解決機制

非正式的爭議解決機制也稱替代性爭議解決機制，適用于在合同雙方關系惡化、訴諸法院或仲裁之前，友好協商解決相關爭議，並維持雙方繼續合作的關系。合同約定的爭議處理條款中，須確認非正式的爭議解決機制是否是強制性的，且對合同雙方具有約束力。即使是強制性的，也應允許合同雙方在該項機制啓動之前或執行過程中，自由采取法院或仲裁庭的緊急救濟措施，並提供該項機制解決爭議失敗情況下的後續措施，例如提交訴訟或仲裁。

1.調解

調解指由一個外部的調解員扮演中立協調的角色，促成合同雙方達成一致意見，常見于英美、歐洲大陸、土耳其、中東與部分東南亞國家，即使合同條款沒有約定調解機制，合同雙方也可自由地選擇調解。通過調解，雖然可以避免雙方在後期逐漸上升的法律成本，但如果本身雙方坐下來談判的可能性非常低，調解大概率無效，反而拖延了爭議解決的時間，徒增成本。調解機制下，調解員的公正性和調解過程的保密性相當重要。

2.高級代表會議

高級代表會議指由合同雙方設立的高級代表座談小組，以會議的形式商定如何解決爭議。例如四人組成的高級代表座談小組，每方任命兩人，再由代表一致推選一名調解員，協助處理爭議。

小組會議的召開須達到法定人數，例如合同雙方至少派出1人到場。如果在會議開始後30分鍾內仍不足法定人數，則休會，由雙方代表另行約定開會時間和地點。如果雙方對下一次會議依然沒有達成一致意見或不滿足法定人數，合同任何一方都有權提交訴訟或仲裁，或就技術爭議提交獨立專家裁決。

高級代表座談小組須秉承友好解決爭議的原則，在規定時間內完成工作。小組會議成員投票決定所有爭議有關的事宜，若一致通過了解決方案，那麽視作終局的且擁有合同約束力；若小組未能如期會面或未能如期解決爭議，也不能獲得延期，合同任何一方都有權提交訴訟或仲裁，或就技術爭議提交獨立專家裁決。

3.爭議評審委員會

爭議評審委員會成員由外部獨立專家組成，合同雙方爲外部專家付費。這項機制在建設合同領域很普遍，一般有兩種成立方式：一是在PPP合同簽訂之始成立，伴隨整個合同期，費用較高，但爭議評審委員會對PPP項目更熟悉，能更快捷地處理爭議；二是在爭議發生時臨時成立，雖然費用低，但解決爭議的效果大打折扣，合同雙方仍需要花費額外的成本進行訴訟或仲裁。

這項機制的裁決結果是否是終局的並具有約束力很關鍵，與調解和高級代表會議機制不同，該項機制缺乏合同雙方協商的過錯，因而若裁決結果無約束力，仍需訴訟或仲裁；若裁決結果有約束力，那麽跟仲裁程序沒有差別，顯得多余。

除了正文分析的基于合同約定的爭議解決機制，從保護私人投資者的視角，國際雙邊投資協議、多邊投資協議（如《能源憲章條約》、《自由貿易協定》中的投資章節等）也能幫助投資者對抗東道國的不利行爲如專制、歧視性對待與強制征收，支持投資者將與東道國的投資爭議提交適用這些投資協議的仲裁裁決。這是投資者享有的，獨立于或附加于PPP合同之外的權利。