北京市炜衡（濟南）律師事務所 高景言
一、問題的提出
1、2020年1月23日，人力資源社會保障部、財政部、國家衛生健康委發布《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》（人社部函〔2020〕11號）：在新型冠狀病毒肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應認定爲工傷，依法享受工傷保險待遇。
這個文件涵蓋的範圍爲：醫護人員、相關工作人員。
2、2020年2月21日，人力資源和社會保障部發布的“複工複産中的勞動用工、勞動關系、工資待遇、社保繳費問題”解答15：企業員工工作期間感染新冠肺炎算不算工傷? 答複爲：《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》（人社部函〔2020〕11號）中明確在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，應認定爲工傷，依法享受工傷保險待遇。這是在抗擊疫情期間，對于新型冠狀病毒職業暴露風險高的從事預防和救治的醫護及相關工作人員的特殊政策，體現了黨和國家對醫護和相關工作人員的關愛。如果不是從事新冠肺炎預防和相關工作人員，感染新冠肺炎是不能認定爲工傷的。
這個解答強調：醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，應認定爲工傷；如果不是從事新冠肺炎預防和相關工作人員，感染新冠肺炎是不能認定爲工傷的。
該解答，引起了企業、法律界的質疑。
二、目前認定工傷的情形有哪些？
截至目前，規定工傷情形的主要有以下情形：1、國務院《工傷保險條例》約定的認定或視同工傷的情形；2、國務院《血吸蟲病防治條例》；3、最高人民法院司法解釋及行政審判庭的答複規定的認定工傷情形；4、原國務院法制辦公室對《工傷保險條例》第十四條的解釋衍生出的認定工傷的情形；5、勞動和社會保障部、人事部、財政部、衛生部于２００３年５月２３日聯合下發的《關于因履行工作職責感染傳染性非典型肺炎工作人員有關待遇問題的通知》；6、有的省人大常委會制定的本省工傷保險條例認定工傷的情形；7、有的省政府制定的實施《工傷保險條例》辦法認定工傷的情形；8、有的省高級法院制定的地方司法文件規定的認定工傷的情形；9、有的市級政府下發的文件認定工傷的情形。下面將與本次新冠肺炎疫情能否認定工傷可資參考的規定列舉如下：
（一）國務院《工傷保險條例》
第十四條規定，應當認定爲工傷的法定情形有七種：(一)在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)患職業病的;(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;(七)法律、行政法規規定應當認定爲工傷的其他情形。
第十五條視同工傷的情形有三種：(一)在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;(三)職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位後舊傷複發的。
（二）《血吸蟲病防治條例》
第三十三條規定：因工作原因感染血吸蟲病的，依照《工傷保險條例》的規定，享受工傷待遇。
（三）《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》及行政審判庭答複的七種情形
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第四條規定的四種情形：
1、職工在工作時間和工作場所內受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的;
2、職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的;
3、在工作時間內，職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的;
4、其他與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害的。
最高院行政審判庭先後出台了七個答複，規定了認定工傷的七種情形，其中：《最高人民法院關于審理與低溫雨雪冰凍災害有關的行政案件若幹問題座談會紀要》(法[2008]139號)認爲，低溫雨雪冰凍災害期間，用人單位爲維護國家利益和公共利益的需要，在恢複交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時雇用員工受到傷害的，可視爲工傷，參照《工傷保險條例》的規定進行處理。
（四）勞動和社會保障部、人事部、財政部、衛生部于２００３年５月２３日聯合下發的《關于因履行工作職責感染傳染性非典型肺炎工作人員有關待遇問題的通知》規定：在傳染性非典型肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染傳染性非典型肺炎或因感染傳染性非典型性肺炎死亡的，可視同工傷，比照工傷保險的有關規定享受有關待遇。
（五）地方人大制定的條例
1、《廣東省工傷保險條例》第十條職工有下列情形之一的，視同工傷：（四）由用人單位指派前往依法宣布爲疫區的地方工作而感染疫病的。
2、《四川省工傷保險條例》第10條規定，由用人單位指派前往國家宣布的疫區工作而感染疫病的，視同工傷；
3、《河南省工傷保險條例》第13條規定，職工受用人單位指派前往疫區工作而感染該疫病的，視同工傷。
（六）地方政府制定的文件
1、《雲南省實施<工傷保險條例>辦法》規定：受用人單位指派前往疫區工作而感染該疫病的，認定爲工傷；
2、《吉林省實施<工傷保險條例>辦法》規定：受用人單位指派前往疫區工作或公出，並經縣級以上醫療機構診斷感染疫病的，認定爲工傷；
3、《廈門市新型肺炎疫情防控期間企業勞動關系調整與工資支付政策指引》規定：企業職工由用人單位指派前往國家宣布的疫區工作而感染疫病的，應按“因工外出期間，由于工作原因受到傷害”情形認定爲工傷。
（七）2020年2月10日，浙江省高級人民法院民事審判第一庭制定的《關于規範涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》（浙高法民一〔2020〕1號），第4條規定：在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡，認定爲工傷的，醫護及相關工作人員依法享受工傷保險待遇。已參加工傷保險的上述工作人員發生的相關費用，由工傷保險基金和單位按工傷保險有關規定支付；未參加工傷保險的，由用人單位按照法定標准支付。第5條規定：勞動者在疫情防控期間因履行工作職責而感染新冠肺炎的，應認定爲工傷，依法享受工傷保險待遇。
三、認定工傷的條件是什麽？
根據上面的法規、文件，認定工傷的條件，主要包括如下：
1、工作時間。工作時間是指法律規定或者單位要求職工工作的時間，即上下班的必要時間。
2、工作場所。工作場所既包括日常常規性的工作地點，也包括因工外出期間的工作場所、出差途中、職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間。
3、工作原因。工作原因包括疾病或傷害兩種。疾病又分爲職業病、其他疾病，其他疾病必須符合“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”這個條件。
四、人社部函（〔2020〕11號）及解答，是否有權解釋、是否合法？
（一）人社部函（〔2020〕11號）及解答認爲：醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，應認定爲工傷。
且不說該文件及解答是否合法，但就上述文件及解答來看：醫護人員的範圍很好界定；不是從事新冠肺炎預防和相關工作人員的範圍，也好解釋。那麽“相關工作人員因履行工作職責”究竟包括哪些？
1、爲防控疫情加班加點生産防控物資的企業員工如果感染，是否應列入“相關工作人員”？
2、員工從事志願活動期間如果感染，是否應列入“相關工作人員”？
3、因工作急需，員工被派到武漢工作而感染新冠肺炎，是否應列入“相關工作人員”？
“相關工作人員”，人社部並未給予明確解釋，難免引發爭議。
（二）人社部函（〔2020〕11號）及解答，是否有權解釋、是否合法？
《工傷保險條例》由國務院于2003年4月27日發布，自2004年1月1日起施行。2010年12月8日國務院第136次常務會議修改通過，2011年1月1日起施行。
《立法法》第六十五條規定：國務院根據憲法和法律，制定行政法規。
2001年11月16日中華人民共和國國務院令第321號公布、2017年12月22日修改的《行政法規制定程序條例》“第六章 行政法規解釋”，第三十一條規定：行政法規有下列情形之一的，由國務院解釋:(一)行政法規的規定需要進一步明確具體含義的;(二)行政法規制定後出現新的情況，需要明確適用行政法規依據的。國務院法制機構研究擬訂行政法規解釋草案，報國務院同意後，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。第三十二條：國務院各部門和省、自治區、直轄市人民政府可以向國務院提出行政法規解釋要求。第三十三條：對屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，省、自治區、直轄市人民政府法制機構以及國務院有關部門法制機構請求國務院法制機構解釋的，國務院法制機構可以研究答複;其中涉及重大問題的，由國務院法制機構提出意見，報國務院同意後答複。
根據上述規定，人社部是無權自行解釋行政法規，並規定享受工傷待遇的人員範圍及排除人員範圍的。
五、企業職工工作期間感染性冠肺炎是否算作工傷？
（一）關于新冠肺炎的性質
1、2020年1月20日，國家衛健委正式發布2020年第1號文件，將新冠肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並采取甲類傳染病的預防、控制措施。雖然，新冠肺炎雖不屬于鼠疫、霍亂的甲類傳染病範圍，但其按照甲類措施進行防控。
由此可見，新冠肺炎，其傳染途徑、危害、控制、救治等均與普通疾病不同。
2、2020年1月31日，世界衛生組織宣布將新冠肺炎疫情列爲“國際關注的突發公共衛生事件”。根據《國際衛生條例》的規定，“國際關注的突發公共衛生事件”系指通過疾病的國際傳播構成對其他國家的公共衛生危害，並可能需要采取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件。因此，新冠肺炎屬于嚴重影響人身健康和公共衛生安全的傳染性疾病，其致害情形應認定爲疫情。
3、2020年2月10日新華社記者在向全國人大常委會法工委提關于疫情防控相關法律問題時，全國人大常委會法工委回答：當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。爲了保護公衆健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。
《民法總則》規定：不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
由此可見，新冠肺炎的嚴重性。
4、根據國家衛生計生委、人力資源社會保障部、安全監管總局、 全國總工會《職業病分類和目錄》（國衛疾控發〔2013〕48號），新冠肺炎並不在職業病之列。
5、江蘇省商務廳經與境外工作人員人身意外傷害保險平台的共保體成員協商一致，將新冠肺炎納入境外工作人員人身意外傷害險賠付範圍。
6、中國銀保監會《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控人身保險服務工作的通知》，鼓勵保險公司優化現有産品理賠標准，適當擴展保險責任，支持將意外險、疾病險等産品的保險責任範圍擴展至新冠肺炎，一些保險工傷也將新冠肺炎納入意外險種。
由上可見，既然現有的行政法規、文件，不能將新冠肺炎納入“職業病”中，那麽根據其疾病的嚴重傳播性、疾病後果，可以將新冠肺炎納入工傷中的“傷害”事由中。
（二）企業複工，不能確保員工不被傳染
2020年2月7日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯發布《 關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業複工複産的意見》（人社部發〔2020〕8號），提出：對符合規定的複工企業，要指導企業提供必要的防疫保護和勞動保護措施，積極動員職工返崗。
企業複工，要履行相應的備案程序，制定應急預案，但由于新冠肺炎的源頭、傳播、隔離時間、治療、用藥，迄今也無結論，縱使企業千防萬防，也難免不出現傳染，那麽一旦員工感染，如果不能認定工傷，勢必增加用人單位的風險。
（三）建議將企業員工工作期間感染新冠肺炎，應視同工傷
浙江省高級人民法院民事審判第一庭制定的《關于規範涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》明確規定：勞動者在疫情防控期間因履行工作職責而感染新冠肺炎的，應認定爲工傷，依法享受工傷保險待遇。浙江高院這一做法，爲疫情中的企業複工也增加了定心丸，減輕企業負擔。
在現有法律沒有明確規定的情況下，由于新冠肺炎傳染病的屬性，企業員工工作期間感染新冠肺炎，建議司法部作爲國務院主管法制工作的行政部門向國務院提出《工傷保險條例》解釋草案，由國務院針對企業員工感染新冠肺炎下發文件或授權司法部公布。