科創板定位于科技創新企業，而知識産權是體現科技創新能力的重要組成部分。所以，在注冊制背景下，與知識産權有關的問題就成爲了問詢重點。
本文將從科創板上市對知識産權的要求、科創板上市問詢函涉知識産權要點以及“帶訴過會”案例分析等三部分對科創板上市的知識産權保護問題加以討論。
作者 | 車小燕 上海市錦天城（深圳）律師事務所
編輯 | 玄袂
01、科創板上市對知識産權的要求
（一）基礎要求
科創板的科創屬性評價指標來源于2021年4月修訂的由中國證監會出台的《科創屬性評價指引（實行）》以及由上海證券交易所出台的《上海證券交易所科創板企業發行上市申報及推薦暫行規定》。
歸納起來，科創屬性評價可以概括爲“4+5”的評價指標體系。
一方面，在科創屬性評價中，必須同時符合以下4項指標：
1、最近三年研發投入占營業收入≥5%，或最近三年研發投入金額累計≥6000萬元；
2、研發人員占當年員工總數的比例不低于10%；
3、形成主營業務收入的發明專利5項以上；
4、最近三年營業收入複合增長率達到20%，或最近一年營業收入金額達到3億元。
另一方面，在未達到前述指標的情況下，符合下列5種情形之一的企業，也可通過科創屬性評價：
1、擁有的核心技術經國家主管部門認定具有國際領先、引領作用或對于國家戰略具有重大意義；
2、發行人員作爲主要參與單位或發行人的核心技術人員作爲主要參與人員，獲得國家科技進步獎、國家自然科學獎、國家技術發明獎，並將相關技術運用于公司主營業務；
3、發行人獨立或者牽頭承擔與主營業務和核心技術相關的“國家重大科技專項”項目；
4、發行人依靠核心技術形成的主要産品（服務），屬于國家鼓勵、支持和推動的關鍵設備、關鍵産品、關鍵零部件、關鍵材料等，並實現了進口替代；
5、形成核心技術和主營業務收入的發明專利（含國防專利）合計50項以上。
（二）“硬科技”指標
這一指標的具體要求是：企業主營業務具有的競爭力優勢源于核心技術和創新能力，並通過知識産權予以證明；同時，企業核心技術擁有完備的知識産權，且無權屬、侵權等IP風險。
02、科創板上市問詢函涉知識産權要點
上市過程中，對于知識産權問題的問詢核心，其焦點在于：1、權屬問題；2、核心技術是否具有獨立性；3、知識産權與主要産品/服務的對應情況；4、是否具有持續研發的能力。
除上述4點外，問詢函還包括對核心技術人員的認定披露。以呈和科技的問詢答複爲例，呈和科技除了披露核心技術人員的技術背景及科研能力外，還通過列舉同行業平均薪酬、當地上市公司（廣州地區）的平均薪酬與呈和科技的平均薪酬進行對比，證明其薪酬具有的競爭力，可以保障核心技術人員的穩定性。
（呈和科技披露涉及核心技術人員的認定及薪酬情況）
此外，問詢函還包括對知識産權的風險評估。以賽特新材爲例，2015年擬登陸創業板的賽特新材，因核心産品涉及專利訴訟，于2016年終止上市，三年後，才重啓上市路。可見監管部門比較關注擬上市企業是否會因訴訟而影響持續經營能力。
03、帶訴過會”案例分析
當前，科創板申請上市企業越來越多，但不少企業在科創板IPO過程中容易遭到來⾃競爭對手或者職業打手的“知識産權訴訟”，實際上，訴訟並非必然造成“一票否決”，只要合理應對，依然可以成功上市。
近年來，帶訴過會的案例偶有出現，但在審議公告發布後遭遇“突襲”仍成功上市的，敏芯微尚爲首例，其專利無效案件由錦天城律師團隊代理。
敏芯微是⼀家以MEMS傳感器研發與銷售爲主的半導體芯⽚設計公司，2020年6⽉2⽇，上海證券交易所科創板股票上市委員會召開的2020年第34次審議會議結果公告，敏芯微科創板IPO成功過會，而此前，敏芯微曾因歌爾股份發起的專利訴訟而被取消審議。
據報道，敏芯微與歌爾股份的紛爭要從MEMS 說起：歌爾股份MEMS ⻨克⻛銷量占據全球第⼆，被業界稱爲“藍牙一哥”。該企業擁有的MEMS 傳感器是通過進口MEMS 芯⽚做封測，而敏芯微則是從研發切⼊，致力于裸芯和制造⼯藝的研發——可以說，敏芯微是以“⼀⼰之⼒促成了 MEMS 芯⽚國産化”。
2019年7月29日，歌爾股份向北京知識産權法院提起三件專利侵權訴訟，將敏芯微和百度網訊作爲共同被告，案件涉及專利號爲 “ZL201020001125.3”、“ZL201521115976.X”及“ZL201520110844.1”的三件實用新型專利。
2019年11月18日，歌爾股份再次提起專利侵權訴訟， 涉訴專利爲“ZL201410525743.0”號，訴訟請求金額爲三千萬元。
2019年11月25日，歌爾股份的全資子公司向蘇州中院提起專利權屬訴訟，將發行人敏芯微及發行人股東列爲被告 ,案件涉及“ZL200710038554.0”號發明專利。
針對訴訟及上市委的問詢，敏芯微采取了如下措施：
1、充分披露涉訴情況及進展；
2、說明2019.7涉訴3項專利的狀態（1項保護期已屆滿、1項宣告全部無效、1項部分無效）；
3、聘請第三方出具鑒定意見，說明2019.11涉訴産品MEMS麥克風未落入該專利的保護範圍；
4、說明訴訟不涉及核心技術及在研技術，對發行人的營收無重大影響；
5、論證敗訴的可能性較低，即使敗訴亦不會對發行人的銷售及持續經營能力造成實質性影響；
6、說明發行人的産品所采用的技術路線與涉訴專利技術路線不同，即使出現不利判決結果，也不會影響現有産品的銷售。
7、實際控制人作出承諾，如果敗訴將承擔全部的經濟損失。
以上措施，對于敏芯微在審議公告發布後遭遇訴訟“突襲”仍能成功上市起到了至關重要的作用。
結合上述案例，可以對擬上市企業涉訴的應對策略作出如下總結：
第一，應盡早向發審委進行詳細的信息披露。
第二，聘請專業律師，客觀分析案件的前景，出具不侵權的法律意見。
第三，重點論證訴訟不會影響發行人的“營業收入”和“持續盈利能力”：（1）論證涉訴産品和/或技術不涉及發行人的全系列産品或核心産品；（2）發行人已取得新的研發成果和/或替代技術方案；（3）對如果敗訴的損失進行客觀說明，並重點強調如何確保損失的可控；（4）說明發行人采取了哪些措施來避免侵權和損失的發生；（5）通過數據說明，被訴涉訴産品銷售額小，在營收中占比較小；（6）說明並披露形成發行人主營業務收入的核心技術和産品不存在侵權的情形。
第四，發行人向發審委說明不排除爲惡意訴訟的理由。
第五，發行人也可聽取對方是否願意和解的意見。
綜上，關于科創板上市的知識産權保護，可以總結出如下經驗：（1）主營業務篩選核心技術，確保完備的知識産權保護；（2）做好糾紛應對策略，制定多套化解方案；（3）形成信息披露、答複問詢的合理法律邏輯。
知識産權得以保護，不僅是保障了企業科創板上市的順利進程，也是在保障企業科技創新能力的持續發展。
關于錦天城
上海市錦天城律師事務所是中國最大的綜合性合夥律師事務所之一，上海證券交易所常年法律顧問，總部設于上海。本所已在中國大陸二十多個城市及中國香港、英國倫敦、美國西雅圖和新加坡開設分所，並與香港史蒂文生黃律師事務所聯營，與國際律師事務所鴻鹄（Bird & Bird LLP）建立戰略合作關系。所服務領域以金融、證券及信托爲核心，涵蓋基礎設施、國際投資、房地産開發及知識産權等各個方面。
資本市場及知識産權均是錦天城的優勢業務板塊。在知識産權方面，錦天城律師可以爲客戶提供從知識産權確權、用權到維權的一站式服務，在訴訟和非訴領域均具有豐富的經驗，具體包括知識産權戰略規劃和布局、專利、商標申請、版權登記、知識産權運營、管理、知識産權行政投訴、知識産權訴訟、不正當競爭訴訟等。
關于車小燕律師
上海市錦天城（深圳）律師事務所 高級合夥人 專利代理師
最高人民檢察院民事行政案件 咨詢專家
深圳市律師協會知識産權法律專業委員會 副主任
擅長爲企業提出知識産權的合理化保護建議，並代理多家知名企業的知識産權訴訟，案件多次入選深圳律師承辦的知識産權十大典型案例。
（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）
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