編者按：《期貨和衍生品法》既是市場交易法，也是行爲監管法，在期貨法律規範體系中居于牽一發而動全身的基礎性地位，關系到監管邊界的合理劃分以及我國期貨和衍生品市場的健康穩定發展。
2022年4月20日，第十三屆全國人大常委會第三十四次會議表決通過《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨和衍生品法》），自2022年8月1日起施行。調整對象明確適當，是一部法律能夠發揮應有功能的重要前提。《期貨和衍生品法》在制定過程中，調整對象發生了變化。2021年4月26日，第十三屆全國人大常委會第二十八次會議初次審議“期貨法”草案，調整對象包括期貨和其他衍生品；2021年10月19日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對“期貨法草案”進行二審，將法律名稱修改爲“期貨和衍生品法”，將期貨和衍生品並列爲調整對象；新頒布的《期貨和衍生品法》立足我國國情，在第一章總則第三條分別明確了期貨交易和衍生品交易的含義，重點規範期貨市場，兼顧衍生品市場。相關修改和立法宗旨背後，體現的是期貨和衍生品二者在經濟實質和立法模式之間的差異。本文結合近年來全球主要經濟體期貨相關法律演進規律，分析我國《期貨和衍生品法》調整對象的演變邏輯，並對現行規定進行評析。
調整對象的確定：
經濟實質與立法模式之間的差異
從經濟實質看，衍生品是指其價值衍生于標的資産（或稱“基礎資産”“標的物”）價值變動的合約或交易形式。標的資産最初以現貨形式存在，如商品、金融工具等，隨後還發展出指數等創新形式。衍生品的産品形態包括遠期、期貨、期權、互換等，或上述産品的組合。其中，期貨是最具代表性、影響力最大的一種場內衍生品工具。因此，在經濟意義上，期貨是一個狹義概念，包含于衍生品大概念之中，是指在交易所內交易的、雙方約定在未來某一時刻以特定價格買賣特定資産的標准化合同，從而區別于期權、互換等産品形態。《布萊克法律辭典》、經典教科書《期權、期貨及其他衍生品》以及維基百科均對比有基本一致的解釋。
但從立法模式看，情況則有所不同。主要有以下兩種模式。
第一種是以廣義的期貨概念統攝整個衍生品交易法律體系。一方面，從主要經濟體對期貨法律概念的界定來看，期貨的法律界定是廣義概念，涵蓋了在交易所內進行的所有類型的衍生品交易。如新加坡《證券期貨法》總則第二條明確了“期貨合約”爲“交易所交易”的衍生品合約，包含學理意義上的期貨合約和期權合約。日本《商品期貨交易法》第一章總則第二條明確了“期貨交易”的含義，即按照商品交易所規定的標准及方法，在商品市場中進行的七項交易，包括期貨合約、期權合約、互換合約以及其他形式的衍生品合約交易。我國香港地區在《證券及期貨條例》附表1中，首先界定“期貨市場”，並以此爲基礎界定“期貨合約”。其中，“期貨市場”是指完成具有特定特征買賣交易的場所，該合約的一方同意在未來某個約定的時間，以特定價格向合約的另一方交付約定財産，以及該合約的期權等。“期貨合約”則是指根據上述期貨市場的規則或慣例訂立的合約，或該類合約的期權，即期貨合約包括學理意義上的期貨合約和期權合約。另一方面，在上述相關國家和地區的法律中，也都明確了場外衍生品交易的含義。這種模式在立法技術上以廣義的“期貨”概念統攝了交易所內的期貨交易和場外衍生品法律體系。
第二種是以衍生品或衍生品交易統攝整個法律體系。如日本現行的《金融商品交易法》、韓國的《資本市場法》、德國的《證券交易法》以及歐盟2004年的《金融工具市場指令I》、2012年的《歐洲市場基礎設施監管條例》和2014年的《金融工具市場指令II》等。這種立法模式詳細列舉了期貨合約、期權合約、互換合約等工具和相關標的物範圍，並提供兜底性條款，爲市場發展預留制度空間。例如，德國1994年的《證券交易法》第2（2）條規定“衍生品”是指以買賣、互換或其他形式存在的，在未來交付的期貨、遠期、互換、期權合約, 標的物包括證券和貨幣市場工具、外彙或計價單位、利率或其他回報, 以及前述三種資産的指數及其他金融指數或金融度量等。2004年歐盟的《金融工具市場指令I》Section C以列舉方式對“金融衍生品”進行定義，包括可轉讓證券、貨幣市場工具、集合投資計劃單位、期權、期貨、掉期、遠期利率協議和任何其他衍生品合約等，涵蓋範圍較廣。美國1936年頒布的《商品交易法》雖未專門對期貨、衍生品加以定義，但是通過對“商品”進行界定明確調整範圍。
因此，從經濟實質看，期貨屬于衍生品範疇。但從立法模式看，相關國家和地區的期貨立法既可以選擇以廣義的期貨概念統攝整個衍生品交易法律體系，也可以選擇以衍生品或衍生品交易統攝整個法律體系。具體選擇何種模式沒有明確的標准，需要根據本國或地區的市場實際與監管框架予以確定。
調整對象的範圍：
從場內市場向場外市場延伸
從主要經濟體期貨法律調整範圍的演進趨勢看，在2008年金融危機之前，期貨相關法律的調整範圍主要以交易所內交易的標准化合約爲主。金融危機後，各國意識到場外衍生品市場透明度亟待提高並加強監管。爲填補監管漏洞，2009年G20匹茲堡會議宣言要求所有場外衍生品交易合約必須向交易數據庫報告等，明確了國際軟法約束。隨後，美國、歐盟等采取了將其他衍生品納入期貨法律調整範圍、建立場外衍生品透明度機制、推進場外衍生品場內清算等措施。主要經濟體的期貨相關法律都已涵蓋場內交易和場外交易。
美國2010年頒布的《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》第7條修正了《商品交易法》，以全面加強對場外衍生品的監管。《商品交易法》以衍生品交易的場所爲標准區分場內交易和場外交易。其“2（a）（1）（A）條款”規定了商品期貨交易委員會（CFTC）的專屬管轄權，即“委員會對以下交易享有專屬管轄：……涉及互換和將來交付商品出售合約的交易，包括重大價格發現合約；按照《商品交易法》第7條的規定，注冊爲指定合約市場（Designated Contract Market，DCM）或按照7b-3條規定的互換執行設施（Swap Execution Facility, S E F）或其他交易所、市場中進行的交易，以及按照23條規定受CFTC監管的交易。” 其中，指定合約市場即交易所市場（即通俗意義上的場內市場），其余均爲場外市場。2004年歐盟的《金融工具市場指令I》Section C以列舉的方式對“金融衍生品”進行了定義，包括可轉讓證券、貨幣市場工具、集合投資計劃單位、期權、期貨、掉期、遠期利率協議和任何其他衍生品合約等，涵蓋範圍較爲廣泛， 但並未區分場內交易和場外交易。2012年實施的《歐洲市場基礎設施監管條例》Ⅰ和Ⅱ，明確將場外衍生品列爲金融工具，納入監管範圍。日本的《商品期貨交易法》總則第七章第十五條將“商品衍生品交易”界定爲“商品市場交易、外國商品市場交易及場外商品衍生品交易”，也將場外交易納入調整範圍。我國香港于2 0 1 4 年修訂《證券及期貨條例》，將場外衍生工具定義爲結構性産品，並納入調整範圍。
評析
《期貨和衍生品法》的頒布實施， 有助于防風險、促發展、補漏洞，規範市場交易秩序，更好地發揮期貨和衍生品市場價格發現、風險管理和資源配置的功能，有效填補了我國金融市場法治建設的空白。《期貨和衍生品法》既是市場交易法，也是行爲監管法，在期貨法律規範體系中居于牽一發而動全身的基礎性地位， 關系到監管邊界的合理劃分以及我國期貨和衍生品市場的健康穩定發展。我國采用了與經濟實質和境外主流立法模式均有所不同的第三種立法模式，《期貨和衍生品法》的調整對象，是以期貨交易和衍生品交易分別統攝場內交易和場外交易，並重點規範期貨市場，兼顧衍生品市場。總的來看，符合我國衍生品市場發展曆史和市場慣例，也便于各方理解和適用。期貨市場與場外衍生品市場緊密聯系，相輔相成，高度關聯，制度相通。二者之間的差異，可以在一部統一的期貨法律框架下及明確底線監管要求和標准的基礎上，進行差異化安排。我國衍生品市場中，期貨市場發展曆史最長，産品類型最豐富，市場參與者衆多，研究基礎和制度儲備最爲紮實，理應成爲《期貨和衍生品法》的重點關注對象。近年來，場外衍生品市場得到長足發展，市場規模不斷擴展，但存在市場分割、規則分散且層級效力低、市場基礎設施不統一、信息不夠透明、監管標准各異、衍生品稅收法律體系滯後等問題， 已影響了場外金融衍生品服務實體經濟的功能發揮，這些問題可以在《期貨和衍生品法》中作出原則性規定，並隨著市場發展和監管實踐進一步完善。
（本文僅代表作者個人觀點，與所在單位無關）
作者單位：中證金融研究院期貨與衍生品研究部
文章刊發于《銀行家》雜志2022年第6期「金融法苑」欄目
責任編輯：楊生恒
