上海政法學院副教授商建剛。
↑2021年4月26日，上海施必牢機械設備有限公司向上海知産法院送來錦旗，感謝法院與經貿商事調解中心成功調解其與上海底特精密緊固件股份有限公司不正當競爭糾紛上訴案。
在網上時不時曬生活、表達感悟的那個商建剛又“回來”了。
2015年，商建剛辭去“年創收千萬”的律師職業，經遴選進入上海市第二中級人民法院擔任三級高級法官，成爲國內“律師轉任法官第一人”。7年裏，他先後因律師當法官、辦案數量、就“律師撕褲事件”發表觀點成爲輿論焦點，其後他停更微博暫別公共輿論場，潛心辦案。
今年初，商建剛經組織調動赴上海政法學院出任副教授，再一次的“身份轉變”讓他重新走進公衆視野。司法改革、法律職業流動依舊是環繞他的關鍵詞。當了16年律師、7年法官，他更確信“從律師學者中選任法官檢察官”制度的重要性和必要性。
“我離開法院去高校，並不意味著這個制度的失敗。我更想從學者研究的視角爲制度進一步完善提出有效建議。”日前，商建剛接受南都記者專訪，回顧7年法官經曆的收獲，再談對法律職業流動的思考。
在商建剛看來，應該加大法官和律師間的“正常交流”，促進職業間的流通。他建議，通過“聘用制”更大幅度從律師中選任法官、同時爲受聘者提供多種退出方式，免去後顧之憂，吸引更多優秀律師進入法院，提高法治的質量和水平，推動我國法律共同體的建設，營造良好的法治環境。
回應離職法院從教
離開不是因爲無法晉升 也不意味著改革失敗
南都：作爲“律師轉任法官第一人”，你今年離開法院的決定很受外界關注。爲何離開法院成爲一名學者？
商建剛：今年我正好遇到高校聘用法官、檢察官的機會，我覺得是時候去嘗試新職業了，在這要感謝組織的調動，給了我這次機會。
我也注意到網上有很多猜測，甚至有人說我離開法院意味著當初從律師選任法官制度的失敗。我不贊成這種觀點，他們對中國司法改革的進程缺乏了解。有充分證據證明律師轉任法官的司法效果很好，證明中央的頂層設計是非常正確的，2015年上海先後有5名律師和專家學者轉任法官、檢察官，他們目前都還在法檢崗位，這些年辦案都辦得不錯。在全國範圍內有10次遴選，從律師中遴選法官制度逐漸普及。
作爲第一批從律師轉任法官的人，我是這個政策的參與者、觀察者。這些年我在司法實踐中發現的一些問題，需要放在學術框架內進一步研究和解決。所以我選擇以研究者的身份，把個體經驗上升到學術研究，推動制度繼續向前行。
南都：也有人討論：如果讓你擔任法院副院長、院長，還會考慮離職嗎？
商建剛：這是個不可能出現的假設。我的特長就是辦案，並不具備副院長這一職位所要求的能力。比如管理經驗，我在律所的管理經驗無法用到法院的管理中，兩個體系管理方法完全不同。
離開法院前我也聽取了很多朋友的意見，最後做出決定。從工作角度來說，法院裏誰都不希望我離開；但從個人視角來看，同事們也希望我有更多的人生體驗。我覺得人這一輩子就是體驗和追求豐盛的生命。有同行說很羨慕我，因爲他一輩子只在一個行業，而我做了三份不同工作，相當于擁有三種人生。
南都：你很早就說自己的終極目標是做學者，爲什麽不直奔目標，而要經過“律師-法官-學者”重重身份轉變？
商建剛：這條路我走得確實很艱苦，但也有優勢。學術研究要求有問題意識。過去22年，我對法律實踐有深刻獨特的體驗，也看到了一些真問題，有些是非常值得深入研究的。
從這個角度來說，我也推薦學生們畢業後先做律師，有一定實踐經驗和經濟基礎，再考慮做法官或者做學術。
談當法官的“挑戰”
公開表達、出行要遵守紀律 開始“向內發展”
南都：剛進入法院，你公開說自己第一年辦了18個案件，被外界質疑辦案太少。7年下來，辦案情況怎樣？
商建剛：7年來我參與審理了1700多個案件，其中1000多件是我承辦的。這當中有近800個案件是當庭宣判、庭前調解或撤訴結案的，判決案件在20%左右，上訴的案件大概達幾十件，無一錯案。
讓我感到開心的是，對具體審判業務，我所在的兩家法院都非常鼓勵創新，在這方面我們非常契合。我辦的不少案件，不僅得到中院的認可，甚至還被上海高院、最高法院列入經典案例。我還收到了一些原告被告雙方一起送的錦旗，這是他們對我審理案件公正性的肯定。
總的來說，7年時光忙碌且充實，有很多收獲，還蠻開心。
南都：你曾說自己剛到法院時怕被“議論”，有段時間等過了飯點才一個人去食堂吃飯。後來怎樣融入的？
商建剛：一開始很多人不理解我爲什麽要去當法官。畢竟當法官案件多、責任重、待遇還不高。有的人認爲我有不當動機，有的覺得我當法官是爲了做官、是沽名釣譽。還有人會想，如果一個人做這件事，既不爲名又不爲利，那是不是腦子有病？
我覺得之所以會有這種排斥心理，可能是因爲我的到來，給了一些人強烈的不公平感，以爲我要插隊搶占坑位。後來大家看到我辦案又好又快，開始認可我。我也通過7年實際工作證明自己是真的在參與這一改革，是真誠地熱愛法律事業。
南都：遇到最大的“挑戰”是什麽？
商建剛：比較大的挑戰反而是來自生活方面。
其實我是一個蠻喜歡發微博和朋友圈的人，用這種方式記錄生活和經曆。當法官之後，不能隨便發言，這7年間微博基本停更了，只能在QQ記事本裏寫寫日記。原來出國、出省比較自由，擔任法官後，行動上也要遵守單位的紀律。
這反過來也促使我“向內發展”。我又捧起《紅樓夢》再次體會，當我把自己的生活經曆放到《紅樓夢》情景中，讀懂了一些人物的故事，讀懂了其中的悲憫和大愛，也對自己生活處境有了更多體悟。
比如《紅樓夢》中最先出場的賈雨村，他是典型的窮儒生做官，有些才華又有些自負，不懂官場規則沒多久得罪了上司被罷了官。經曆沉浮之後，賈雨村經人指點終于“領悟”，尋到賈政謀求仕途再起，但從這之後他就忘記了自己做官的“初心”，最後身敗名裂。我覺得《紅樓夢》就是我的聖經，常讀常新。
南都：這7年，你覺得自己最大的收獲是什麽？
商建剛：我更加理解一個複雜的中國，明白法治的前行是需要幾代人的砥砺前行。
以前做律師的時候，有時候我會有一種無力感。比如想跟法官電話溝通詢問何時開庭等基本信息，以做好開庭的准備，但有時候可能一些基本聯系方式也很難獲得。
2015年剛好有這麽一個進入法院的機會，我就想嘗試一下，就像項飙所說的“把自己作爲方法”，通過親身經曆，深入了解體制內外的運作邏輯，進而了解社會結構。
我一直追求“easily justice”——法律就應該像陽光一樣公平公正地照耀著每一個人，保護每一個誠信的人。這7年裏，不管當事人對法官的態度如何，我也做到了只要他有道理，就支持他。
談7年體制內觀察
體制內外做事方法不同 作出“超前判決”也會後怕
南都：當了7年法官，你對“體制內”有什麽樣的理解？
商建剛：紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。在體制內和以前從外部看，感受完全不一樣。比如，做事方法和背後邏輯的不同。體制內推出一個典型案例或宣傳某一個人，首要考慮的是這個案例或這個人是否禁得住反複審視和考量，不能出現任何問題。
我剛進入體制的時候不了解這些，也沒想太多，只琢磨著怎麽把案辦好。爲了提高庭審效率、達到更好的司法效果，我在開庭前專門准備了一版自己撰寫的《訴訟須知》，告知原被告雙方我的工作郵箱、工作電話，並與雙方約定訴訟必須遵循誠實信用原則，要如實陳述涉案事實，誰若違反誰就需要承擔對方當事人支出的額外訴訟成本，這個方法被我稱爲“誠信審理法”。用這種方法，跟我做律師的經曆也有關系。當雙方都誠實地陳述觀點、擺出證據，聚焦事實，可以很快梳理出爭議焦點，方便法官查清事實，庭審效率能大幅提高。
在一個案件中，一名被告提出某網站域名是原告的，原告一開始不承認，于是被告做了一份公證，證明域名的確是原告的。這個案子最終雖然判被告敗訴，但我判決原告需承擔被告開具公證書的費用成本1000元。
這個判決，讓一些人覺得太“超前”，有人認爲被告沒有提起這項訴訟請求，法官不應該判原告賠償被告。
南都：身邊人認可你作出的“超前”判決嗎？
商建剛：對判決結果，原被告雙方都是認可的。不過當時我的領導和同事也對我說：“只有你敢作出這樣的判決”。畢竟在當時，這樣判是沒有先例可依的，如果當事人上訴，二審很可能會改判。如果改判，我將面臨一系列嚴重的後果。
南都：改判，意味著什麽？
商建剛：一旦改判，一審判決就可能被認定爲“錯案”，那我就會被追責，直接影響到考核、評職稱，嚴重的甚至連法官都當不成。現在回過頭看，還是有點後怕的。如果現在讓我再去審同樣的案子，我可能不敢作出這樣的“超前判決”了。
南都：所以你當時作出“超前判決”的底氣，來自哪裏？
商建剛：首先是我曾經作爲律師參與過美國、新加坡等境外的訴訟經曆，其次我國民法典、民事訴訟法以及知識産權部門法中，都規定了當事人要誠實信用行使訴權，但如何落地尚缺乏統一的認識，我在判決書中進行了說理，且在判決之後寫了調研文章發表在《人民司法》供全國同行參考。
後來我還將這個判決意見寫進我自己版本的訴訟須知。在隨後的一個案子中，我直接在判決主文中寫明原告需承擔被告額外的訴訟成本金額，比上一個判決更進一步。
後來，2021年6月，最高法就上海市高院提交的《知識産權侵權訴訟中被告以原告濫用權利爲由請求賠償合理開支問題的請示》做出批複：“在知識産權侵權訴訟中，被告提交證據證明原告的起訴構成法律規定的濫用權利損害其合法權益，依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。”這與我當時的裁判主旨一致，可以在同一個案件中處理原告不誠信訴訟給被告造成的額外訴訟成本，這也可以看做是一種“遙相呼應”吧。
南都：你剛談到錯案和追責。我們知道，司法改革中確立了法官責任制、要對判決終身負責。這對法官辦案有怎樣的影響？
商建剛：法官責任制的初衷是爲了增強法官的獨立性，實現“讓審理者裁判，讓裁判者負責”。如果法官辦錯案，應該落實追責制度。追責制度本身是好的，但不應過度行使、避免濫用，要准確認定什麽是“辦錯案”。
現在實際工作中，只要案件被上級法院改判，法院內都會啓動複查程序。辦案法官需要寫審查意見，經過審監庭評估後再由審判委員會定責。在這樣的情況下，很多法官不可避免地會想，如何避免被改判，以免被追責、影響晉升。從避免錯判到避免改判，邏輯變了，穩妥的做法就是遵循先例來裁判，法官的獨立性自主性就打了折扣。
我認爲，不是所有被改判的案件都要被認定爲“錯案”，所謂“錯案”應該指的是法官主觀上有過錯，包括故意和重大過失，而且造成了司法不公的客觀後果。
另外，案件裁判中，雙方的主張和反對意見都經過充分辯論，法官公開決策的過程和結果，這也有助于形成好的司法文化。
談應對“打招呼”
給當事人留下聯系方式 也能杜絕背後“打招呼”
南都：你在律師圈子裏有很多熟人，當法官後，有沒有遇到熟人打招呼的情況？
商建剛：在這7年間，我主審的案件確實遇到過認識的律師，有的案件還涉及我此前服務過的客戶。像這種情況，案件當事人原本可以申請法官回避，換一位主審法官。但沒有一個人提出過申請，沒有人對我的公正性表達質疑。
從我當律師的經曆來看，當事人托人找法官打招呼、打聽消息，很大一部分原因是通過正常渠道得不到想要的消息、聯系不上法官，因此他們就想辦法找人去打聽；或者是認爲法官沒有聽懂他的主張和論述。所以我擔任法官時，每個案件審理前我都向雙方當事人公開聯系方式並說明應該怎麽聯系：可以打我的座機，座機上安裝了錄音設備；也可以給我的手機號發短信，這樣可以保存聊天記錄。當事人如果要提交材料，可以發到我的郵箱，同時也要給法院郵寄一份紙質存檔。這就營造出一個基于信任的溝通平台。我和當事人既能順暢溝通，也能全程留痕，方便接受監督，當事人就沒必要在背後打招呼了。
南都：你一直主張律師和法官之間要加強交流，如何看待這種交流會影響司法公正的擔憂？
商建剛：把法官放在一個真空的環境中是不現實的，改革需要思考的問題應該是如何提升法官抗幹擾的能力、提高法官的獨立性。
我認爲應該營造一種“沒必要打招呼”的司法環境，在錯案追究制度的基礎上，我們要相信法官，相信法官有能力把案子辦好，相信誰打招呼都不能影響法官對公平正義的追求。
暢通律師法官雙向流動
建議采用“職務法官”制度
南都：2016年中央發布從律師學者中選任法官檢察官文件後，你曾表達一個判斷：未來從法官隊伍流向社會的人數越來越少，而律師選擇成爲法官、檢察官等的人會越來越多。現在來看，實際情況符合這個判斷嗎？
商建剛：2015年來，上海、廣東、浙江、江蘇、吉林等省市先後至少10次從律師中選拔法官。但從全國實施情況來看，這個舉措還沒有在全國範圍普遍且規律性地推行，律師擔任法官的總量還很少。法律規定法官離開法院後兩三年內不得在本地從事律師工作，即便如此，從法官轉行律師的人數還是比從律師到法官的多。
但我對這個制度依然很有信心，認爲改革的方向是正確的。2015年上海試行選拔優秀律師和法律學者轉任法官、檢察官制度。次年中辦印發《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》，將這一制度推廣到全國；2018年修改法官法時，這一制度被寫入法律。
我認爲現在要做的是去完善它，落實相關配套制度，讓這一制度常態化地執行下去。
南都：如何進一步完善？
商建剛：從律師中遴選法官，實際上就減少了法官助理晉升爲員額法官的名額，增加了法檢在編人員的抵觸心理。爲了避免這種現象，我建議可以采用“職務法官”制度，采取聘用制公務員模式將律師聘爲法官。比如法院缺少1名金融法官，就可以面向律師群體進行公開招聘。雙方約定好5年的合同期限、確定薪資待遇。
合同期滿後，職務法官可以選擇轉到體制內或高校，也可以選擇做回律師。這樣把進入法院的律師與體制內的法官用人制度區別開來，吸引更多優秀律師進入法院，讓願意辦案、喜歡辦案的人在崗位上心無旁骛地辦案，發揮定紛止爭的職能，化解社會矛盾。
此外，還應該進一步去行政化，落實法官的自主判斷權，對于一審案件，原則上采用獨任制。現在辦案中，如果合議庭三人意見不統一，則需上專業法官會議討論。庭長、分管副院長主持專業法官會議。法官依賴專業法官會議制度，不利于培養法官獨立裁判能力。此外，法官既是公務員又是審判人員的身份，使得理應具有自主判斷權的法官，陷入行政化的拘束中，削減了原本法官的職責和立場。
談教學規劃創新
老師和學生關系平等 上課前先“簽合同”
南都：新學期已經開始，這學期你將給學生安排什麽樣的課程？你對學生們的期待是什麽？
商建剛：這學期我要講授3門課，一共8個學分，其中有一門課有300個學生，對我這樣一個“新手”來說還是有點壓力的。
和初高中階段不同的是，我覺得大學關鍵是培養學生發現和解決問題的能力，讓他們具備終身學習的能力，學會應對社會上的各種問題。
爲了呈現出好的課堂，我找了大量教學資料學習，然後召集了一些學生來試講，根據學生反饋調整授課難度，多次修改教學方案。對授課我還想做點新嘗試，上課以學生爲主，給學生分組分配任務，讓他們自學後嘗試講課，我再點評，期末時小組互評，這樣充分調動學生的學習自主性和積極性。
我也希望和學生之間的關系是平等的。如今網絡上有著豐富的教育資源，課堂不再是學生獲取知識的唯一渠道，應該重新審視傳統的師生關系，雙方理應是平等的。因此，每一門課的第一節，我都會和學生介紹我的授課計劃和授課理念，教學大綱就是我們與學生之間的“合同”，甚至建議不同意教學大綱的學生可以選擇退課。
南都：讓學生講課，會不會把講課的責任“甩”給了學生？
商建剛：不是我不講，而是讓分組的學生先試講，然後我再來講。
這種授課方式也是有依據的，我都是在規則允許的範圍內做事。現在高等教育改革很強調“以學生爲中心”、增強課堂上與學生的互動。
談“網紅教授”現象
希望影響業內人士 網絡發言少談“主義”多談專業本身
南都：這幾年，一些法律學者比如羅翔成爲“網紅教授”，你在微博、B站上也很活躍，你是否期待自己的聲音被更多人聽到？
商建剛：B站上我的視頻是跟學生互動中解答問題，學生們幫忙剪輯上傳的。我當然希望能夠影響更多的人，但和羅翔老師面向大衆不同的是，我更想影響業內的人、未來想從事法律的人，幫助他們提升專業能力。所以，我在知乎上面開了一個專欄“商建剛講知識産權”。然後我也會在一些專業報刊上開設專欄。
我研究的知識産權法、數據法領域法律問題比較複雜，有一定的門檻。我想把專業人士教好教會，讓他們更好地服務社會公衆。相對于做法律知識普及來說，我的優勢在于這些年的實踐經曆，讓我能觀察、體會到很多公共渠道上看不到的信息。
南都：離開法院之後，你又恢複了在互聯網上的發言和表達。你怎樣把握在網上發言的尺度？
商建剛：在網上，我很少談一些“主義”，更多是談一些專業本身的事情，比如法律執業能力實訓，超出我專業本身以外的事情，我就不發表觀點了。
在表達方式上，我是盡量避免用一些帶有情緒性的表達，你看我的微博即便是講不同觀點，表達相對也是比較溫和的。當然對一些言論背後的邏輯我也表達了批評，主要是用一種擺事實、講道理的方法來發表觀點。我願意去影響一些願意傾聽的人，但也不指望影響所有人。
采寫：南都記者 郭若梅 程姝雯 受訪者供圖