作者：李奮飛，中國人民大學法學院教授
來源：《法學論壇》2021年第6期
摘要：企業合規改革的大力推行，不僅會影響乃至改變檢察機關在企業犯罪治理中的角色扮演，也將帶來檢察裁量權在涉企刑事案件中的擴張，尤其是在合規考察對象的准入上，檢察機關必然擁有較大的裁量權。爲提升涉罪企業合規考察制度的公信力，消除社會公衆的疑慮和擔憂，減少企業合規改革可能出現的各種風險，有必要立足制度建構，以域外企業犯罪暫緩起訴協議和不起訴協議的適用爲鏡鑒，結合一些試點檢察機關對合規考察制度的初步探索，從對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規條件、補救條件等6個方面，對合規考察制度的適用條件進行評析和重塑，以爲合規考察制度的適用確立更多的約束條件。此外，還應考慮在合規考察對象准入上引入公開聽證程序，並將合規考察案件交由設區的市級以上人民檢察院辦理。唯有如此，才能有效規範檢察機關在合規考察對象准入上的自由裁量權。
關鍵詞：合規考察；適用條件；企業合規改革；檢察裁量權；企業犯罪治理
《法學論壇》2021年第6期（第36卷，總第198期）
目次
一、問題的提出
二、企業合規考察的對象條件
三、企業合規考察的證據條件
四、企業合規考察的公益條件
五、企業合規考察的合作條件
六、企業合規考察的合規條件
七、企業合規考察的補救條件
八、余論
一、問題的提出
基于優化營商環境、保護民營企業的初心，我國檢察機關于2020年3月開啓了“企業合規監管試點”的改革探索（下稱“企業合規改革”），並確定了深圳市寶安區等6家檢察機關作爲試點單位，一定程度上標志著“企業合規改革”在中國正式拉開帷幕。2021年4月，最高人民檢察院發布了《關于開展企業合規改革試點工作方案》，啓動了第二期“企業合規改革”試點工作。第二期改革試點範圍較第一期有所擴大，涉及北京、遼甯、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等10個省（直轄市）。上述省級檢察院可根據本地情況，自行確定1至2個設區的市級檢察院及其所轄基層院作爲試點單位。2021年6月3日，最高人民檢察院、司法部、財政部、生態環境部等9部門聯合發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（下文簡稱《指導意見》）明確規定，檢察機關在辦理涉企犯罪案件過程中，應當將第三方組織合規考察書面報告、涉案企業合規計劃、定期書面報告等合規材料，作爲依法作出批准或者不批准逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考。這意味著，企業合規改革的著眼點在于將企業合規激勵機制引入批捕、公訴等制度之中，並使之成爲對涉罪企業和負有責任的企業高管等自然人作出從寬處理的重要依據。從最高人民檢察院2021年6月3日公布的4起企業合規典型案例來看，檢察機關是通過將合規建設與酌定不起訴、認罪認罰從寬制度、檢察建議等方式相結合來激勵涉罪民營企業進行合規整改的。而從合規引入公訴制度的路徑來看，“合規不起訴”的實現路徑大體上又具有檢察建議和合規考察兩種模式。有學者將合規考察模式概括爲附條件不起訴模式。
雖然檢察建議模式具有制發對象、時間靈活等優勢，但是從有利于激勵涉罪企業建立行之有效的合規計劃方面來看，合規考察模式卻有著檢察建議模式所不具有的優勢。這是因爲，在合規考察模式下，檢察機關通常會在審查起訴過程中，爲那些被納入合規考察的涉罪企業、相關責任人等設立一定的考察期，涉罪企業出具合規建設與接受考察承諾書，並在考察期內根據合規計劃，完善企業治理結構，健全管理規章制度，規範生産經營模式，進而在考察期結束後綜合其合規建設情況、犯罪情節等決定是否給予起訴。從試點實施以來的情況來看，幾乎所有被納入合規考察的涉罪企業和相關責任人，在經過6至12個月的合規考察之後，通常都獲得了不起訴、輕緩量刑建議等寬大的刑事處理。
企業合規改革的大力推行，不僅會影響乃至改變檢察機關在企業犯罪治理中扮演的角色，也會帶來檢察裁量權在涉企刑事案件中的擴張，尤其是在合規考察對象的確定上，檢察機關必然擁有較大的裁量權。不同檢察官之間的觀念、辦案習慣等方面的差異，難免發生“選擇性”適用合規考察的問題，導致現實中類似企業犯罪處理不一致的情況。這無疑容易引發人們對檢察機關主導的合規考察的正當性、公平性和平等性産生懷疑。好在，目前正在探索的“合規不起訴”本質上屬于酌定不起訴的一種類型，檢察機關由于普遍將自然人刑事責任追究與企業刑事責任的追究“捆綁”在一起。受現行《刑事訴訟法》的限制，試點檢察機關通常也只是將相關責任人依法可能判處三年有期徒刑以下刑罰的涉企輕微刑事案件作爲“合規不起訴”的適用對象，且酌定不起訴的適用程序長期以來掌握得比較嚴格，檢察官不敢、不願適用酌定不起訴制度，加上改革以來“合規不起訴”的案例還很少發生，人們對合規考察中檢察裁量權濫用的擔憂尚不是很大。
但是，隨著企業合規改革的持續推進，未來立法上或將增設企業犯罪附條件不起訴制度，合規考察的適用範圍也將得到更加廣泛的擴展，這必將賦予檢察機關更大的自由裁量權。相應地，合規考察中檢察裁量權被濫用的風險也會增加。改革決策者有必要未雨綢缪，認真對待涉罪企業合規考察制度的適用條件。筆者從涉罪企業合規考察制度建構的視角，以域外企業犯罪暫緩起訴協議和不起訴協議的適用條件爲鏡鑒，結合一些試點檢察機關對合規考察制度的初步探索，從對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規條件、補救條件等六個方面，對合規考察的適用條件進行評析和重塑，以爲合規考察的適用確立更多的約束條件，從而對檢察機關在合規考察對象確定上的裁量權進行規範。
二、企業合規考察的對象條件
在企業合規改革的探索過程中，合規考察的適用對象問題，既是爭議較大的問題，也是非常重要的問題。目前，試點地區的檢察機關基本上將合規考察制度的適用對象設定爲“相關責任人”可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的涉企刑事案件。而且，合規考察制度不僅可以適用于公司、企業等實施的單位犯罪案件，也可以直接適用于公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生産經營活動密切相關的個人犯罪案件。此外，合規考察制度的適用對象，大都是“中小微民營企業”。這一切，既背離了企業合規“放過企業，嚴懲責任人”的基本原理，也影響了合規考察制度的實施效果，還限制了企業合規改革的空間。在企業合規改革如火如荼的大背景下，研究合規考察制度的適用條件，首先需要認真研究合規考察制度的適用對象問題。具體而言，合規考察制度是否應單獨適用于“企業家”？如果合規考察制度只應適用涉罪企業，那麽是適用于“中小微民營企業”還是“大企業”？是適用于“輕微企業犯罪”還是“嚴重企業犯罪”？如果應適用于嚴重企業犯罪，那麽是否應對“非系統性企業犯罪案件”和“系統性企業犯罪案件”予以區別對待？這些問題能否得到較好解決，將在很大程度上決定企業合規改革的未來走向。
（一）合規考察應適用于企業犯罪案件
在美國，審前轉處協議制度最初只是專門針對自然人輕微犯罪（初犯、偶犯、非暴力犯罪）而創設的，並不適用于法人犯罪。自20世紀90年代以來，聯邦檢察官逐步將其適用到法人犯罪案件的處理。也就是說，目前審前轉處協議制度既可以適用于涉嫌輕微犯罪的自然人，也可以適用于涉嫌經濟犯罪的企業，但適用于自然人的審前轉處協議制度與企業合規並無關系。在檢察官與涉罪企業達成審前轉處協議的案件中，被不起訴的通常也只是企業，而不是涉嫌犯罪的自然人。根據美國《聯邦檢察官手冊》的規定，檢察官在決定是否與涉罪企業達成審前轉處協議時，要重點考慮針對需要爲企業違法行爲直接負責的個人的起訴是否充分。這意味著，檢察官通過審前轉處程序的運用不起訴的通常只是涉罪企業，並非企業中涉嫌犯罪的自然人，即“放過企業，懲辦責任人”。在對負有責任的自然人起訴不充分時，還可以選擇對企業起訴，而不能“既放過企業，也放過責任人”。英國、法國、加拿大、新加坡等國家確立的暫緩起訴協議制度都僅適用于涉嫌犯罪的企業，而不適用于涉嫌犯罪的自然人。畢竟，企業合規是在企業內部針對合規風險所建構的一套預防違法犯罪的管理體系，是“企業自身的合規”，而不是“企業家的合規”。
在企業合規改革試點探索過程中，有的檢察機關將合規考察制度直接適用于公司（企業）實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等自然人實施的與生産經營活動密切相關的犯罪案件。對此做法，《指導意見》顯然給予了肯定。《指導意見》第3條明確規定：“第三方機制適用于公司、企業等市場主體在生産經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件，既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生産經營活動密切相關的犯罪案件。”雖然該條規定的是第三方監管機制的適用範圍，但實際上也劃定了合規考察制度的適用範圍。檢察機關之所以將合規考察制度單獨適用于“企業家”的個人犯罪，其目的主要是爲了“加大對民營企業的刑事保護力度”。民營企業不僅規模普遍較小，而且規範意識整體較差，甚至很多中小微民營企業就連現代公司治理結構都沒有建立起來，導致一些“企業家”完全左右了企業的命運。如果辦案機關不能對這些號稱企業“靈魂人物”的“企業家”慎捕、慎訴，而是“夠罪即捕”“夠罪就訴”，無疑會對企業的生存和發展帶來嚴重影響，甚至極有可能出現“案子辦了，企業垮了”的局面。因此，有學者認爲，檢察機關推行“企業合規改革”的目的，“與其說是保護企業，倒不如說是保護企業的經營者或者責任人。”
目前，我國經濟下行壓力加大，又剛剛遭受新冠疫情沖擊，國際貿易沖突爆發日漸頻繁，企業本身就面臨著越來越大的生存壓力。辦案機關在現有法律框架下對“企業家”靈活運用寬嚴相濟的刑事政策，“能不捕的不捕、能不訴的不訴、依法提出輕緩的量刑建議”，有助于防止辦案引發諸如企業停産停工、破産倒閉、員工失業乃至經濟下滑等各種負面連鎖反應。在審查批捕、審查起訴過程中，如果檢察機關發現該“企業家”所掌控的企業在經營管理上存在合規風險，向其發出合規檢察建議，督促其開展合規建設也具有合法性、正當性和可行性。但是，在僅有“企業家”構成犯罪的涉企案件中，將“企業家”所在的企業納入合規考察對象，爲其確定合規考察期限，並根據企業的合規整改情況，作爲對“企業家”寬大處理的重要考量因素，卻有待商榷。畢竟，合規考察不僅具有保護功能，也具有懲罰功能（因此其才能更有效地替代刑罰）。這種懲罰功能體現在，企業一旦被納入合規考察，就需要承擔諸如積極配合、補救挽回、提交合規計劃、接受合規監管等義務。因此，在企業並未被作爲追訴對象的情況下，檢察機關對其適用合規考察，並以企業的合規建設作爲放過“企業家”之理由，既有悖企業合規的基本原理，也有違罪刑法定原則之嫌。未來應當將合規考察制度適用到企業涉嫌犯罪的案件之中，並盡可能“放過企業”；對于“企業家”單獨實施的犯罪，如果可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，且“企業家”認罪認罰的，也可以對其裁量“出罪”。如發現“企業家”所掌控的企業在預防違法犯罪方面制度不健全、不落實，管理不完善，存在違法犯罪隱患，需要及時消除的，可以向企業制發合規檢察建議，以督促、引導和幫助其建章立制、堵塞漏洞、合規經營。
（二）合規考察應適用于重大的企業犯罪
在美國，原則上所有的企業犯罪案件都可以適用暫緩起訴協議和不起訴協議。當然，具體到個案的處理中，則需要由檢察官根據犯罪情節等因素進行裁量。從其審前轉處程序的實踐運行來看，在一些造成了人身傷亡等嚴重後果的案件中，檢察官也選擇適用了暫緩起訴協議或不起訴協議；在英國，暫緩起訴程序適用于《2013年犯罪與法庭法》附件17第2條第15—28款規定的特定罪名，主要包括欺詐、賄賂、僞造文書、內幕交易、洗錢；在新加坡，暫緩起訴協議也僅適用于賄賂、腐敗、洗錢、操縱市場、僞造賬號、使用犯罪所得等經濟犯罪。在法國，基于公共利益的司法協議（Public interest judicial agreement）只適用于企業涉嫌的腐敗、內幕交易、洗錢等特定違法行爲。
而我國檢察機關推進的企業合規改革試點，卻基本上將相關責任人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微企業犯罪案件作爲合規考察的適用對象。在個別地方檢察機關制定的規範性文件中，雖然合規考察可以適用于相關責任人依法應當被判處3年以上10年以下有期徒刑的較爲嚴重的企業犯罪，但卻需要具有“自首情節或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負責的主管人員、其他直接責任人員具有立功表現的”等條件。試點地方的檢察機關之所以將合規考察的適用對象限定爲相關責任人可能判處3年以下有期徒刑的案件，主要是基于合規考察之後需要通過裁量不起訴對企業“出罪”，而現行的裁量不起訴正是以“犯罪情節輕微”爲基礎條件的。而“犯罪情節輕微”在司法實踐中通常又被認爲是可能判處的宣告刑在3年以下有期徒刑。加上，我國追究單位刑事責任是以自然人刑事責任爲出發點的，單位刑事責任與自然人刑事責任未作適當的分離，導致只有相關責任人員可能判處3年以下有期徒刑的輕微企業犯罪，才能被檢察機關納入合規考察的對象，並在實施有效合規計劃的基礎上，獲得“出罪”的機會。有研究者在其提出的企業附條件不起訴的立法建議中，也是將單位犯罪附條件不起訴限定爲可能判處3年以下有期徒刑的案件。這種以相關責任人的可能判處的刑罰來決定是否對企業“出罪”的做法，大大限制了合規考察制度的適用空間，難以激勵更多的涉罪企業建構或完善合規計劃。實際上，是否應對涉罪企業適用合規考察，也即是否應當對涉罪企業特別出罪，檢察機關應當考量的重點，不應是犯罪情節，而應是起訴是否會給社會帶來過大的負效應。因此，即使相關責任人員可能判處3年乃至10年以上有期徒刑的企業犯罪案件，無論是系統性企業犯罪，還是非系統性企業犯罪，檢察機關都可以將其納入合規考察對象，並通過或將在立法上增設的企業附條件不起訴對涉罪企業予以“出罪”。只是對系統性企業犯罪適用合規考察，檢察機關應當要求涉罪企業更換管理層，並接受第三方監管。
值得肯定的是，《指導意見》第5條亦未排斥重大企業犯罪案件適用企業合規試點，僅僅規定具有個人爲進行違法犯罪活動而設立公司、企業的，公司、企業設立後以實施犯罪爲主要活動的，公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的，涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的等幾種情形的，不適用企業合規試點。當然，這並不意味著，所有企業犯罪案件不論輕重都適宜納入合規考察。爲實現司法資源在企業犯罪“出罪”程序中的優化配置，未來檢察機關應考慮建構“合規不起訴”的二元模式，對于輕微企業犯罪案件，應通過“裁量不起訴+合規檢察建議”的方式來激勵涉罪企業進行合規整改，對于重大企業犯罪案件，則應通過“附條件不起訴+合規考察制度”來激勵涉罪企業建構或完善合規計劃。
（三）合規考察應更多地適用于“大企業”
美國的審前轉處協議制度並未明確適用對象的企業規模。但是，按照《霍爾德備忘錄》的要求，檢察官在處理企業犯罪時需要考慮附帶後果，包括對不負個人責任的股東和雇員的傷害比例。《菲力浦備忘錄》明確指出：“……如果對法人定罪判刑會給無辜的第三人帶來極其嚴重的負面後果，則應當考慮適用不起訴協議或暫緩起訴協議，明確其守法和不得重犯等義務。”對企業犯罪的刑事追訴，會使投資者、股東、員工、合作夥伴、客戶等無辜的第三人的利益受到殃及。企業規模越大，受到殃及的人也就越多，即附帶後果越顯著。因爲，相對“中小微企業”而言，“大企業”不僅擁有更多的投資者、股東、員工、合作夥伴、客戶等，其所涉嫌的案件往往情況也更爲複雜，一旦對涉罪的“大企業”予以起訴，不僅會消耗更多的司法資源，也會引發諸如企業倒閉、員工失業、經濟滑坡等更爲嚴重的附帶後果。
以直接導致美國對涉案企業起訴政策進行重大調整的安達信事件爲例。作爲前美國最大和最成功的會計咨詢公司之一，安達信一度在全球85個國家和地區設有390個分支機構，員工總數達到85000人，全球營業額曾達到93億美元。受到安然倒閉的影響和在被指控財務欺詐的過程中，安達信被指控妨礙司法公正，因爲安達信的休斯頓事務所銷毀了與安然財務報表相關的審計文件。安達信被起訴後，證監會就要求其停止從事上市公司的審計業務，這事實上等于令其關門歇業，其客戶迅速流失，特別是在其被判有罪後，從事注冊會計業務的資格被暫停，致使其幾乎失去了所有的客戶。雖然美國聯邦最高法院後來以初審法院對陪審團的指示存在程序錯誤爲由撤銷了其有罪判決，但是其所遭受的損害已經無法挽回。當其最後倒閉時，僅在美國就造成了28000名員工失業，甚至引發了“水波效應”，使美國經濟受到嚴重影響。爲了回應因安達信的倒閉所遭受的指責，美國司法部迅速制定了關于起訴企業的修訂指南，並開始增加不起訴協議和暫緩起訴協議在企業犯罪中的適用。2018年，美國與涉案企業達成暫緩起訴協議或者不起訴協議約爲24件；2019年，爲32件；2020年，爲38件。2000年至今，總計已超過 580件。實證表明，司法部更經常地對大型企業適用暫緩起訴協議或者不起訴協議。
英國自2013年通過《犯罪與法院法》引入暫緩起訴協議制度以來，截至2020年4月份，共與標准銀行、勞斯萊斯、特易購等11家企業達成了合規不起訴協議。這11家企業都屬于大型企業。法國自2016年通過《薩賓第二法案》確立暫緩起訴協議制度（也稱“基于公共利益的司法協議”）以來，負責起訴嚴重金融犯罪的金融檢察官辦公室（PNF）共與涉嫌洗錢犯罪的彙豐銀行瑞士支行等11家企業達成和解協議。這11家大型企業不僅具有繳納大額罰金和罰款、承受合規監管成本的經濟能力，也實現了企業經營權和所有權的分離，通常還具有較爲完善的內部合規機制。檢察機關對其適用合規考察，既可以在得到涉罪企業積極配合的情況下降低執法成本，也可以通過涉罪企業積極實施“法益修複”、承擔合規監管成本等方式在一定程度上實現懲罰涉罪企業、形成威懾作用的目的，還可以通過合規監管敦促涉罪企業重建合規計劃，變革治理方式和經營模式，加強對員工尤其是高管的合規管理，逐步形成一種合規經營的企業文化，從而有效地預防企業再次實施同類違法犯罪。此外，對大型企業適用合規考察，遵循“放過企業，懲罰責任人”的合規理念，不僅不會影響企業的正常運營和存續，反而有助于提升企業主管或職員在企業經營中的規範性和正當性。
而從我國企業合規改革探索的情況來看，檢察機關基于避免“辦了一個案子，垮了一家廠子，下崗一批職工”的初心，主要將一些具有“家族企業”或“個人獨立企業”性質的涉案“中小微民營企業”納入了合規考察的對象。這些企業通常既沒有繳納高額行政罰款、承受合規監管成本的經濟能力，也往往未能建立起“産權明晰、權責明確、結構規範、制度完善、管理科學”的現代公司治理結構，即使檢察機關將其納入合規考察對象，怕也難以促使其建立起行之有效的合規計劃。一套有效的合規計劃至少包含四個要素：一是制定一部合規憲章；二是建立獨立、權威和有資源保障的合規組織體系；三是針對特定合規風險制定合規政策和員工行爲指南；四是針對合規風險建立預防、監控和應對等三大合規實施程序。顯然，“中小微企業”通過短時間的合規考察建立具備上述要素的合規計劃是不現實的。未來，隨著企業合規改革的持續推進，檢察機關應當將合規考察制度更多地適用于大型企業尤其上市公司，激勵其完善合規管理體系，發揮合規計劃減少和預防同類違法犯罪的作用。當然，刑事合規是所有類型企業都應當遵守的經營底線。不過，對于涉嫌犯罪的“中小微企業”，檢察機關則應更多地通過酌定不起訴+合規檢察建議的方式，激勵其“健全制度、加強管理、堵塞漏洞”，從而降低再次違法犯罪的可能性。即使對“中小微企業”適用合規考察，要求其建構高標准的刑事合規計劃也不現實，但“標准應當具備預防機制、識別機制和反應機制及其中的部分核心要素，對核心要素的具體要求可以視情況降低。”
三、企業合規考察的證據條件
在美國，無論是處理公司犯罪，還是處理自然人犯罪，檢察官在進行公訴裁量時都遵循著同樣的證據標准。美國律師協會《關于檢察職能的刑事司法標准》就“提起和維持公訴的最低要求”規定：“（1）只有在合理地相信有合理根據支持指控、可采證據足以排除合理懷疑地支持定罪，並且決定起訴符合司法利益時，檢察官才能尋求或者提出犯罪指控。（2）提起公訴以後，只有當檢察官繼續合理地相信存在合理根據、可采證據足以排除合理懷疑地證明支持定罪時，檢察官才能維持公訴。……”顯然，檢察官對涉罪企業適用審前轉處程序也遵循著該最低要求；在英國，檢察官在裁量是否適用暫緩起訴協議時，首先就要判斷案件是否符合證據條件：是否有“足以定罪的現實預期”或者“低證明標准”，能夠證明“有構成犯罪的合理懷疑”，而且“合理時間內繼續調查，能否發現足以達到較高標准證據的合理可能”；在加拿大，只有檢察官認爲有合理的定罪可能，才可以與指控犯有罪行的組織進行“補救協議”的談判。
我國檢察機關在企業合規改革探索中，對涉罪企業適用合規考察制度，也堅持了“案件事實清楚，證據確實、充分”法定證明標准。例如，《深圳市寶安區人民檢察院企業犯罪相對不起訴適用改革機制試行辦法》第4條明確規定：“對犯罪嫌疑企業適用相對不起訴機制，應符合以下條件：（一）犯罪事實清楚、證據確實充分的……”再如，遼甯省人民檢察院等機關聯合制定的《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》（以下簡稱《合規考察意見》）第6條規定：“對涉罪企業適用合規考察制度的案件應當同時符合下列條件：……（二）犯罪事實清楚，證據確實、充分；……”這意味著，如果檢察機關在審查起訴過程中發現在案證據不足以認定企業涉嫌經濟犯罪的，不能對其適用合規考察制度。畢竟，當前試點地區檢察機關在適用合規考察制度時，都要求涉案企業簽署認罪認罰具結書，而按照“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的要求，辦理認罪認罰案件，仍需堅持法定證明標准，提起公訴應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據要求和證明標准。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據不足，不能認定其有罪的，檢察機關只能依法作出不起訴決定。即使涉罪企業被納入合規考察程序，後續也可能因爲實施新的犯罪、被發現漏罪需要追訴、合規計劃存在虛假記載、重大遺漏、拒不實施或變相不實施合規計劃、拒不配合考察機關監督考察等被終止合規考察，或者合規整改達不到驗收標准，即未能在考察期內實施有效的合規計劃，檢察機關仍然會對其提起公訴。
從保護民營企業的角度出發，也不應當放寬合規考察案件的證據條件。如果允許檢察官在證據較爲薄弱的情況下與涉罪企業就案件是否適用合規考察制度進行協商，不僅會導致合規考察案件質量下降，也有違“能不捕的就不捕，能不訴的就不訴”的刑事政策。只有堅持法定證明標准，才能有效防止檢察機關濫用合規考察制度，侵犯涉罪企業的合法權益。對于案件事實不清、證據不足的涉企案件，檢察機關如果發現涉罪企業經營管理上存在合規漏洞和風險時，可以在作出存疑不起訴決定後，向其發出合規檢察建議，以督促其針對違法犯罪事實，進行有針對性的合規整改，防止其再次實施同類違法犯罪。
四、企業合規考察的公益條件
公共利益考量是現代各國檢察機關進行公訴裁量時應遵守的一項基本原則，檢察機關處理公司犯罪案件更不例外。甚至，公共利益考量還被看作是美國企業犯罪審前轉處程序建立的核心考量。英國法律還爲檢察官適用暫緩起訴協議確立了公共利益條件，即采用暫緩起訴協議（DPA）更加符合公衆利益。當然，“公共利益”的衡量是較爲複雜的，就一般案件而言，“公共利益”考量因素至少包括：罪行的嚴重性、犯罪的情節、被害人及相關損害、案件對社會的影響、起訴的恰當性、案件信息的來源與公開等。對于企業犯罪，2014年《 DPA守則》又從正反兩個維度對額外的“公共利益”考量因素進行了較爲詳細的列舉（強調非窮盡式列舉）:一是支持起訴的額外公共利益因素。包括類似的行爲曆史（包括先前針對公司和/或其董事/合夥人和/或大股東的刑事、民事、監管執法行動）；被指控的行爲是公司既定商業慣例的一部分；該罪行是在該公司沒有（有效的）合規計劃時犯下的，而且自那以後，該公司的合規計劃也沒有明顯改善；該公司此前曾受到警告、制裁或刑事指控，但仍繼續從事此類行爲，或未能采取足夠行動來預防未來發生的非法行爲；在發現違法行爲後，沒有在合理時間內報告違法行爲；報告違法行爲，但未核實的，或在明知或確信其不准確、具有誤導性或不完整的情況下報告的；直接或間接對違法行爲的受害者造成重大損害的，或對市場、地方、國家政府的廉潔性或公信力造成重大不利影響的。二是不支持起訴的額外公共利益因素。包括合作；公司和/或其董事/合夥人和/或大股東沒有類似的犯罪、民事、監管執法行爲的前科；公司在違法行爲發生時和報告時均有積極的合規計劃，雖然在當時未能奏效；違規行爲代表的是個人的孤立行爲，比如是一個流氓董事的行爲；違法行爲不是最近才發生的，目前形勢下的公司已經與違法行爲發生時的公司本質上不同。例如，公司可能已被其他機構接管；公司已不在相關行業或市場經營；公司的管理團隊可能已經完全改變；可能會對所有負有責任的個人采取紀律處分（包括酌情解雇）；公司結構或流程已進行了調整，以最大限度地降低了再犯的風險。
在加拿大，就公共利益的衡量而言，檢察官必須考慮以下因素：調查當局注意到構成犯罪基礎的作爲或不作爲的情形；該作爲或不作爲行爲的性質和嚴重性，及其對受害者的影響；該組織高級管理人員參與該作爲或不作爲的程度；該組織是否對涉及該作爲或不作爲的人采取了紀律處分，包括終止雇用；該組織是否已作出賠償或采取其他措施，以補救由于該作爲或不作爲所造成的損害，並防止進行類似行爲的發生；該組織是否已經確定，或表示願意識別，與該作爲或不作爲有關的不法行爲人；該組織（或其代表）是否被裁定犯罪，或受到監管機構的制裁，或者該組織是否因類似行爲而在加拿大或其他地方訂立了先前的補救協議或其他解決方案；該組織或其代表是否被指控犯有其他任何罪行；以及檢察官認爲相關的任何其他因素。
而在我國，《刑事訴訟法》至今尚未對“公共利益考量”在公訴裁量中的地位和作用做出明確規定。長期以來，檢察機關無論是處理自然人犯罪，還是處理企業犯罪，都主要關注犯罪事實、情節是否清楚、證據是否確實、充分、犯罪性質和罪名的認定是否正確、是否應當追究刑事責任等因素，而通常不會對社會公共利益進行考量。對于企業犯罪，檢察官通常也不大關注起訴涉罪企業可能對企業、員工、投資人、股東、上下遊合作夥伴、消費者等無辜第三方造成的嚴重損害，以及起訴對當地經濟、行業的商業信譽、國家的監管信譽可能帶來的消極影響。對涉嫌犯罪的民營企業投資者、經營管理者、關鍵崗位人員，常常是“構罪即捕”“一訴了之”。而一旦案件被訴到法院，涉罪企業和相關責任人基本上難逃被定罪的命運。這種針對企業犯罪的機械執法，不僅不利于激勵涉罪企業和相關責任人積極配合公安司法機關的執法工作，以至于浪費了寶貴的司法資源，也往往會給社會公共利益帶來嚴重損害。
近年來，檢察機關已逐步認識到這種忽視“社會效果”考量的企業犯罪處理方式所存在的弊端，針對涉企業刑事案件的刑事司法政策也在悄然變化。最高人民檢察院首席大檢察官曾多次強調，檢察機關在辦理涉及民營企業的案件時，要綜合運用好刑事司法政策，能不捕的就不捕，能不訴的就不訴，能判緩刑的就提出緩刑的量刑建議，其目的就是爲了防止“案子辦了，企業垮了”。有些省級檢察機關還專門發布了《查辦涉企案件經濟影響評估制度》，要求檢察機關在查辦涉企案件時，評估案件的查處工作可能對企業經營的影響，目的也是把辦案可能對經濟生活及企業正常經營活動産生的負面影響降至最低。這意味著，中國檢察機關正在爲企業犯罪案件的處理注入公共利益考量。
事實上，作爲公衆利益守護者，檢察機關如果在決定對涉罪企業適用合規考察制度時，能夠將社會公共利益作爲新砝碼，不僅可以有效地防止合規考察過程中檢察裁量權的不當行使，也可以確保涉企刑事案件的處理能夠符合社會公共利益。當然，公共利益衡量無法抽象實現，必須在個案中進行具體分析方能完成。檢察機關在進行公共利益衡量時，應當重點考量企業涉嫌的犯罪性質、情節和危害後果、企業的經營規模、經營狀況、納稅情況、容納就業情況、發展前景、企業是否有違法犯罪前科、企業高層的參與廣度、深度，以及起訴企業對沒有參與犯罪行爲的無辜第三方諸如企業員工、投資人、股東、上下遊産業鏈，以及對企業經營發展、所在行業和當地經濟發展等可能造成的負面影響大小等因素。如果檢察機關認爲起訴涉罪企業將可能對社會公共利益造成嚴重影響的，就可以在其他條件符合時將涉罪企業納入合規考察程序。
五、企業合規考察的合作條件
在美國，《聯邦檢察官手冊》要求檢察官在裁量是否對涉罪企業適用審前轉處程序時，應考量其是否及時自願地披露不法行爲，以及是否有合作意願，包括必要時放棄“律師—客戶特免權”。甚至，企業是否支付給有責任的公司職員律師費都成了檢察官考量的因素。在著名的畢馬威（KMPG）案中，檢察官就以“並沒有充分顯示合作意願”爲由，要求公司停止對員工的訴訟費用支持，公司也確實停止了對不合作員工的訴訟費用支持。暫緩起訴協議簽訂後，公司又停止了對受到追訴的員工的訴訟支持，以顯示其“完全的合作意願”。英國也將涉罪企業在合理時間內披露違法行爲等合作表現作爲不支持起訴的公共利益要素予以考量。涉罪企業沒有及時報告違法行爲或所報告的內容不能得到證實或者故意報告不准確、不完全、誤導性的信息，都是可能阻礙暫緩起訴協議適用的因素。2014年，英國反嚴重欺詐辦公室與標准銀行（Standard Bank PLC）達成了英國曆史上第一起暫緩起訴協議。根據這份協議，涉罪公司必須在考驗期內與反嚴重欺詐辦公室和其他調查機構進行充分和誠實的合作；在加拿大，涉罪企業是否就其不法行爲作出過報告和承認，以及是否與政府保持了合作，也是檢察官簽署暫緩起訴協議的考量因素之一；在法國，金融檢察官辦公室與涉罪企業達成和解協議，也要求其承認檢察機關提供的事實陳述及其法律意義，也就是承認這些事實構成公司被指控的罪行。但這種承認不等于有罪供述，也不會産生任何犯罪記錄。
顯然，將是否承認主要指控事實、積極地與執法機關展開合作等，作爲是否對涉罪企業適用不起訴協議或者暫緩起訴協議的考量條件之一，有利于激勵涉罪企業配合執法部門的調查和起訴，進而有利于節約調查資源、提高執法效率。衆所周知，隨著企業規模的擴大，內部的治理結構和經營活動將變得越來越複雜，這使得企業犯罪也會越來越隱蔽，執法機關調查企業犯罪的難度也相應加大。如果涉罪企業基于獲得“出罪”機會、從輕處罰的考慮，能夠積極地配合執法調查，向執法機關提供相關內部材料，鼓勵員工接受執法機關的詢問，幫助執法機關及時收集、固定相關證據，幫助執法機關識別涉嫌違法犯罪的責任人，放棄諸如律師保密特權等相關權利，既可以大大節省執法機關的人力、物力、財力，也可以大大減少執法機關在調查取證等方面的阻礙。從中國企業合規改革試點實施以來的情況來看，檢察機關普遍將涉罪企業和相關責任人簽署認罪認罰具結書作爲適用合規考察制度的前提條件。例如，《合規考察意見》第6條就將涉罪企業及直接負責的主管人員和其他直接責任人員對主要犯罪事實無異議，且自願認罪認罰作爲適用合規考察制度條件之一；再如，《深圳市寶安區人民檢察院企業犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》第4條也將“自願認罪認罰”作爲對犯罪嫌疑企業適用相對不起訴機制的條件之一。最高人民檢察院發布的企業合規改革試點典型案例，也強調了認罪認罰從寬制度在企業合規改革中的意義。認罪認罰從寬處理制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件包括企業犯罪案件都可以適用。在改革的初期，試點檢察機關將合規考察制度與認罪認罰從寬制度緊密結合在一起，確實具有一定的合理性。這不僅是因爲二者同屬合作性司法模式，也是因爲只有涉罪企業“自願承認指控的犯罪事實”，才能體現出對執法機關的配合，也才能進行實質性的合規整改。但是，考慮到作爲一種嶄新的司法制度，合規考察制度的價值目標畢竟與認罪認罰從寬制度有明顯的不同，認罪認罰從寬制度以節約司法資源、提高訴訟效率爲主要目標，而合規考察的價值目標則更多地側重于推動企業變革治理結構，預防其再次實施同類違法犯罪，未來的制度設計還是應將二者加以剝離，使合規考察制度的啓動既能融合作性司法的理念，又可不以涉罪企業簽署認罪認罰具結書爲前提，甚至可以不要求涉罪企業“認罪”。只要涉罪企業能夠自願承認“主要指控事實”，檢察機關就可以結合涉罪企業在偵查階段中的配合情況，來決定是否對其適用合規考察。
不過，由于企業犯罪在我國主要由公安機關、監察機關立案偵（調）查，檢察機關一般只能在案件符合犯罪事實清楚、證據確實充分等起訴條件被移送審查起訴後，才能通過聽取偵查機關、調查機關的意見等途徑，對涉罪企業的配合情況有更爲全面的了解，這顯然不利于對涉罪企業盡快啓動合規考察，不僅影響了保護涉罪企業的效果，更無法通過合規考察制度激勵涉罪企業配合偵（調）查，從而難以發揮合規考察節約調查資源、減少調查阻礙的功能。而且，檢察機關通過合規考察對涉罪企業“出罪”，使偵查成果被否定，還容易引發偵（調）查機關的排斥。而沒有偵（調）查機關的必要配合和支持，企業合規改革怕是很難取得成功的。爲此，在短期內不大可能賦予檢察機關直接偵辦企業犯罪權限的背景下，應明確檢察機關可在企業犯罪案件中提前介入偵（調）查程序，未來如果可以針對企業犯罪確立“暫緩立案”程序，還應允許檢察機關介入到此程序中來，以便可以及時跟進案件進展，聽取偵（調）查機關的意見和建議。這既可引導偵（調）查機關全面、細致、客觀地收集證據，也可以在案件基本符合合規考察的條件時，能夠盡早地與涉罪企業就合規考察展開協商、對話，從而激勵涉罪企業積極配合偵（調）查，提升企業犯罪案件的偵（調）查效率。
六、企業合規考察的合規條件
“企業是否已經建立了合理、適當的合規計劃”，是美國司法部的指導文件要求檢察官在裁量是否對涉罪企業適用審前轉處程序的重要考量因素。在實踐中，對于那些已經建立了合規計劃但合規計劃有待完善的涉罪企業，檢察官更願意通過審前轉處程序來督促其完善合規計劃，以實現刑罰的懲罰、威懾和矯正功能；在英國，反重欺詐辦公室2014年發布的《 DPA守則》也將“違法行爲發生時和報告時均有積極的合規計劃（雖然在當時未能奏效）”作爲促成暫緩起訴協議的考量因素；在加拿大，“企業是否表現出對其商業行爲和企業文化加以改革的真誠意願”，也是檢察官決定是否簽署暫緩起訴協議的考量因素。在法國，《薩賓第二法案》要求檢察官在簽署暫緩起訴協議時，應考量涉罪企業是否同意在反腐敗局的監控下，在第三方獨立專家的協助下，在3年之內建立或完善合規制度。無論是案發時已經存在適當的合規計劃，還是案發後同意完善合規計劃，都表明涉罪企業具有犯罪的自我預防意識，其主觀惡意和社會危害性較小，而且合規整改的難度也較小，檢察機關對其適用合規考察，更可能在考察期內幫助其改善治理結構，消除違法犯罪潛在的原因，從而使合規考察更有可能發揮替代刑罰的預防功能。
在我國企業合規改革的探索過程中，檢察機關在決定對涉罪企業適用合規考察制度時，也要審查企業是否具有合規建設的可能或意願，是否按照要求提交了合格的合規計劃或者合規承諾書，以及是否提交諸如公司介紹、知識産權證明、社保參保憑證、納稅證明、營業執照及各類許可等支持性材料。對于自願接受合規監督考察的涉罪企業，檢察機關可與其簽訂刑事合規監管協議，由涉罪企業建立健全刑事合規體系，相關責任人應予以協助。按照《指導意見》的規定，涉案企業提交的合規計劃，主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規管理規範，構建有效的合規組織體系，健全合規風險防範報告機制，彌補企業制度建設和監督管理漏洞，防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。當然，對于涉罪企業而言，要確保自己所提交的合規計劃能夠得到檢察機關的認可，可能需要聘請合規律師團隊，協助其針對企業涉嫌的罪名開展合規自查，調查並分析違法行爲發生的原因、企業合規管控的漏洞，只有識別出違法行爲背後的管控漏洞，才能明確合規整改的重點和方向。甚至，應將合規自查作爲檢察院決定是否對企業適用考察機制的考量因素之一，讓合規自查成爲涉案企業的“必選動作”。
此外，按照《指導意見》的規定，對于涉案企業自願適用第三方機制的，試點地區人民檢察院可以根據案件情況，決定交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織（以下簡稱第三方組織），對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察。第三方組織應當對涉案企業合規計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，提出修改完善的意見建議，並根據案件具體情況和涉案企業承諾履行的期限，確定合規考察期限。對于負責案件辦理的檢察機關而言，則應對涉案企業的合規計劃、定期書面報告進行審查，向第三方組織提出意見建議。在合規考察期屆滿後，第三方組織還應對涉案企業的合規計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核，並制作合規考察書面報告，報送負責選任第三方組織的第三方機制管委會和負責辦理案件的人民檢察院。
不過，就第三方監管人而言，未來首先需要進一步明確其適用條件問題。域外國家大都建立了明確的必要性原則，並非所有案件都應當約定適用合規監管人。只有依據案情，在有限的、必要的情況下，才應當適用合規監管人。例如，企業沒有有效合規計劃，或必須有監管人協助其建立內控機制時，才需要約定適用合規監管人。對于已經建立有效合規計劃的企業，檢察官可以免除其聘請合規監管人的義務。實踐中，在合規難度較高的大企業、複雜行業、域外執法等案件中才適用合規監管人。此外，也要考慮企業的經濟條件是否能夠承受合規監管的成本。只有設置合規監管人的利益明顯大于成本時，檢察官才會爲涉案企業設立合規監管人。如果在協商協議時，企業的合規及內控體系已經足夠有效，且其運行已經投入了恰當的資源，則基本不會對該企業設立合規監管人；其次，還應明確第三方監管人的基本性質、資質、職能、意見沖突解決等細節；再次，當前《指導意見》建立的隨機抽選方式，也未能尊重企業在監管人選任過程中的意見，易增加監管工作的難度。可以借鑒域外國家的做法，采取檢察官提名3人或涉案企業提名3人，由另一方在提名人選中選出。任命企業認可的合規監管人，是二者配合落實合規整改工作的重要前提。
七、企業合規考察的補救條件
根據《霍爾德備忘錄》的規定，公司是否采取了諸如支付罰金等補救行動，是美國檢察官在處理企業犯罪時需要考慮的重要因素之一。罰金額度一般根據《美國聯邦量刑指南》要素確定，包括基礎罰款額度、罪責評分、最小和最大乘數等，而具體的數額和交付期限則由檢察官與涉罪企業協商確定。但總體數額通常不僅包括刑事罰金，還包括企業應付的民事罰金以及損害賠償。在美國司法部和美國證交會實施的FCPA執法曆史上，2008年對德國西門子公司的罰款創下最高紀錄。西門子公司根據與美國證券交易委員會和美國司法部達成的行政和解協議，分別支付了3.5億美元的不正當利益和4.5億美元的高額罰款。2018年，美國司法部和紐約南區檢察官辦公室與法國興業銀行達成暫緩起訴協議，法國興業銀行同意向美國政府和紐約州政府支付8.8億美元的刑事罰款，以換取聯邦和州檢察機關在約定的三年考驗期內不對其涉嫌共謀犯罪提起公訴。僅在該年內，美國就通過暫緩起訴協議和不起訴協議收回了罰金總額高達81億美金；在加拿大，檢察官在決定是否對涉案企業適用暫緩起訴協議時，也要考量其“是否已作出賠償或采取其他措施，以補救由于該作爲或不作爲所造成的損害，並防止類似行爲的發生”；在法國，根據《薩賓第二法案》，檢察機關簽署暫緩起訴協議的條件時，企業需要交納不超過過去3年平均年營業額30%的罰款。在那些有明確被害人的案件中，企業還需要在1年之內按照約定方式賠償被害人的損失。2017年，法國金融檢察官辦公室與涉嫌洗錢犯罪的彙豐銀行達成了和解協議。根據該協議，彙豐銀行瑞士支行同意支付總額達3億歐元的罰款和賠償，其中1.42億元屬于對法國的賠償金，8600萬歐元屬于對涉案銀行利潤的沒收金，7200萬歐元屬于對涉案銀行的罰款。
可見，歐美等國對暫緩起訴協議和不起訴協議的適用，只是讓那些涉罪企業暫時避免了被審判和定罪的命運，但卻沒有讓其完全逃脫處罰。因爲，在與執法機關達成和解協議後，涉罪企業大多需要繳納大額乃至天價的罰款（數額通常要多于其被定罪後所需繳納的刑事罰金）。如果涉罪企業未能在約定期限內完成繳納罰金等協議義務，檢察官仍然有權繼續對其的訴訟。這意味著，審前轉處程序或暫緩起訴協議的適用，可以使涉罪企業受到嚴厲的經濟處罰，爲自己的違法犯罪付出代價，並借此發揮刑罰所固有的懲罰和威懾功能，甚至在懲罰和威懾功能的發揮方面還具有更爲理想的效果。
在企業合規改革探索過程中，我國一些檢察機關也將涉罪企業是否有退贓退賠、補繳稅款、修複環境等補救挽損措施，作爲決定是否對其適用合規考察的條件之一。根據《合規考察意見》第6條第2款的規定，檢察機關如果要對有被害人的案件適用合規考察制度，涉罪企業須向被害人賠禮道歉、積極賠償損失；涉嫌危害稅收征管犯罪的，涉罪企業應按照稅務機關要求補足稅款、滯納金及罰款；涉嫌破壞環境資源保護的犯罪案件，涉罪企業應按照自然資源管理部門或生態環境主管部門要求足額繳納環境資源修複相關資金或恢複原狀。這種以“補救挽損”爲前提條件的合規考察，既在一定程度上保護了國家和社會利益，也特別注意到了被害人獲得賠償的利益訴求。而且，按照《合規考察意見》的規定，在對涉罪企業決定適用合規考察制度前，檢察機關必須聽取被害人及其訴訟代理人的意見。這顯然有助于保障被害人在合規考察案件中的知情權、參與權，從而有助于消解被害人對適用合規考察的抵觸情緒，避免合規從寬可能引發的“後遺症”。
不過，如前所述，合規考察制度由于主要適用于“中小微企業”特別是一些陷入經營困境的“中小微民營企業”，這些“中小微民營企業”有時就連承擔賠償被害人、退款退贓、補繳稅款、修複環境等補救挽損義務都很勉強，更不要說繳納高額罰款了。此外，我國檢察機關作爲憲法和法律規定的國家法律監督機關，並不擁有對涉罪企業進行罰款的權力，而只能通過檢察建議等方式督促行政機關對涉罪企業進行行政處罰。例如，2021年6月3日最高人民檢察院發布的企業合規改革試點典型案例之一的“張家港市L公司、張某甲等人汙染環境案”，檢察機關就在對涉罪企業“合規不起訴”後，依法向生態環境部門提出對該公司給予行政處罰的檢察意見。2021年3月，蘇州市生態環境局根據《水汙染防治法》有關規定，對L公司作出行政處罰決定。不過，由于公布的信息有限，具體罰款數額還不得而知。但從同批公布的新泰市J公司等建築企業串通投標系列案件來看，罰款數額不可能太高。因爲，在新泰市J公司等建築企業串通投標系列案件的合規建設過程中，6家涉案企業總共只繳納了171萬余元行政罰款，這無疑會在一定程度上影響合規考察制度應當發揮的懲罰涉罪企業、教育潛在犯罪企業的功能。未來，檢察機關如果能夠將合規考察更多地適用大型企業，並提高罰款額度，或許並不難實現。因此，就合規考察制度的建構而言，無論是否能夠建立起一體化的行政處罰制度，並賦予檢察機關實施行政處罰的權力，都必須首先明確要求檢察機關將涉罪企業履行“補救挽損”義務作爲適用合規考察的前提條件。
八、余論
在美國，檢察官在對企業犯罪適用暫緩起訴協議和不起訴協議方面享有極大的裁量權，法官雖可對檢察官與涉案企業達成的暫緩起訴協議進行審查，但這種審查基本上是流于形式的。因此，實踐中出現檢察官濫用自由裁量權遭受質疑的案例也就不可避免。Upper Big Branch礦業案就是一個典型的例子。2010年4月5日，位于美國西維吉尼亞州蒙特考爾（Montcoal）附近的梅西能源旗下的Upper Big Branch礦井發生大爆炸，29名礦工喪生。曆經20個月的調查，聯邦礦業安全與健康監察局（Mine Safety and Health Administration，以下簡稱“MSHA”）認定這些工人死于Upper Big Branch礦井中發生的甲烷和煤塵爆炸，這起事故是“完全可以避免的”。MSHA查明，Upper Big Branch存在300多起違反《聯邦礦業安全與健康法》（Mine Safety and Health Acts）的行爲，其中包括9起導致此次爆炸事故發生的明顯違法行爲。由于在安全調查中並沒有發現任何常見的防範措施，MSHA的結論是梅西能源的非法政策和行爲是導致Upper Big Branch礦難的根本原因。就在MSHA發布了一份972頁的調查報告，揭露了梅西能源內部的不法行爲的同一天，美國司法部宣布它將與梅西的新東家達成不起訴協議，因此不會對該公司提起刑事指控。該案最終以涉案公司支付2億余美元的款項、完善合規計劃結案。聯邦檢察官認爲不起訴是合理的，因爲梅西的新東家已經同意加強其合規項目。甚至，該檢察官還將不起訴協議描述爲“有史以來針對礦難的刑事調查中最偉大的解決方案”。而有學者則認爲，該案達成NPA的解決方式，消解了公司的刑事責任，有違法治精神，與社會公共利益的要求嚴重不符。
盡管批判的聲音一直存在，但是近年美國仍有檢察官在造成人員傷亡的企業犯罪案件中適用暫緩起訴協議的情況。例如，哥倫比亞煤氣爆炸案。2020年，尼索思公司（NiSource Inc.）旗下的煤氣子公司造成了爆炸事件，1人死亡、22人受傷、周圍房屋毀損，調查顯示是該子公司的安全管理疏漏造成的，母公司也負有監管不力的責任。最終，子公司被定罪、判刑，但司法部決定與母公司簽署爲期3年的暫緩起訴協議，並要求其賠償損失、出售煤氣業務、支付5300萬美元的罰款（這是美國《管道安全法案》相關案件中最高額度罰款）。或許，正是對檢察官濫用自由裁量權的擔憂，英國、法國、加拿大、新加坡等國家不僅沒有引入美國那種完全由檢察官裁量決定的不起訴協議制度，而且在引入暫緩起訴協議制度時，也使其受到較爲嚴格的司法審查，並保證其適用的公開性和透明度。特別是在英國DPA程序中，法庭審理可以說起到了舉足輕重的作用。諸如協議的啓動談判、談判結果初步同意、最終公開、協議違約判定、協議到期的終止或延期以及協議條款等具體事項，法官都承擔著實質審查的功能。如認爲DPA不符合司法利益時，法官有權不通過該協議。而中國目前推行的企業合規改革尚看不到法院參與進來的迹象，立法上或將增設的企業附條件不起訴制度，最終很可能也不會引入司法審查，審判機關沒有機會對合規考察的正當性、監管協議的恰當性、合規從寬的公正性進行審查。而且，基于保護涉罪企業的考慮，試點檢察機關也沒有將那些被納入合規考察對象的企業向社會予以公開。從最高檢察機關發布的4起企業合規改革試點典型案例來看，公衆不要說查閱《合規考察申請書》《合規承諾書》《合規考察報告》《不起訴決定書》等相關材料了，就連涉罪企業的真實名稱都無從知悉。
因此，爲提升企業合規考察制度的公信力，防止合規考察過程中檢察裁量權的濫用，消除社會公衆的疑慮和擔憂，減少企業合規改革可能出現的各種風險，檢察機關在確定合規考察對象時，除了應審查案件是否符合前文討論的對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規條件、補救條件以外，還應考慮在完善現有意見聽取機制的基礎上引入公開聽證程序。“聽證公開是抵禦不當決定的一個重要措施，”特別是對那些可能引發重大輿情的案件，檢察機關如果擬將其納入合規考察對象，必須主動舉行聽證會，打好檢察聽證與企業合規“組合拳”。聽證會應由檢察機關主持，偵（調）查機關、行政機關、涉罪企業及其辯護人、被害人及其訴訟代理人等相關各方均可參與，人大代表、政協委員、人民監督員甚至普通公民都可以旁聽。只是，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等信息，不得在聽證會上公開。通過公開聽取公安機關、行政機關等各方面的意見，檢察機關可以對企業自身狀況、行業情況、配合情況等有更爲全面的了解，進而才能更爲客觀地對案件是否符合合規考察的適用條件作出判斷。此外，對于被納入合規考察對象的案件，檢察機關應將其具體情況以及《合規考察申請書》《合規承諾書》《合規計劃》《適用第三方機制承諾書》等相關材料，在最高人民檢察院的網站上予以公布，以便能夠接受社會各界的監督。這不僅有助于增強合規考察的透明度和公信力，也有助于規範合規考察中的檢察裁量權。
爲了保證合規考察制度的慎重適用，未來甚至可以考慮將合規考察案件交由設區的市級以上人民檢察院辦理。最高人民檢察院、省級人民檢察院可以自行決定辦理合規考察案件，也可以將案件交由指定的省級人民檢察院、設區的市級人民檢察院辦理。基層人民檢察院發現本院辦理的案件符合合規考察條件的，可以請求移送上級人民檢察院辦理。當然，對有合規必要的企業犯罪案件，基層人民檢察院可以通過向其制發檢察建議的形式，督促其開展合規建設，積極防控違法犯罪。可以預見，將合規考察制度交由較高級別的檢察機關適用，不僅有助于防止合規考察的濫用，也有助于制定可行的企業合規指引，進而發揮合規考察的示範引領作用。
來源：《法學論壇》、悄悄法律人公衆號