作者 | 焦海濤 中國政法大學民商經濟法學院教授
盡管人們對“互聯網壟斷”的擔憂與討論已持續多年，盡管早在2013年法院就已審查了“3Q大戰”這樣的互聯網壟斷大案，但因執法機構迄今尚未對一起互聯網壟斷案件作出過正式的處理決定，而“3Q大戰”的判決結果亦未承認互聯網壟斷的成立，以致人們對互聯網領域究竟有沒有壟斷、反壟斷法應如何在互聯網領域適用等基本問題仍莫衷一是。
2019年初，因與環球、索尼和華納等唱片公司簽署獨家版權協議，國家市場監督管理總局正式對騰訊音樂展開反壟斷調查。這似乎意味著由反壟斷執法機構主導的“互聯網壟斷第一案”即將出現，人們期待著執法機構對互聯網壟斷的表態。遺憾的是，2020年2月，執法機構中止了對騰訊音樂的反壟斷調查。
中止調查是一種特殊的壟斷行爲處理程序，法律依據是《反壟斷法》第45條。根據該條，在壟斷案件調查中，被調查的企業可以向執法機構作出停止、修正或從事特定行爲的承諾，執法機構認爲承諾足以消除涉案行爲可能産生的消極影響的，可以接受承諾並據此作出中止調查決定，之後企業應限期履行承諾，承諾履行完畢的，案件調查終止。
我國的中止調查程序源自歐盟的“承諾決定”，故又稱承諾制度，它不僅是一種簡便的案件處理方式，也是執法機構與企業之間的和解。中止調查決定的最大特點是對企業行爲是否違法“保持沉默”，它雖不是對涉案行爲的合法性予以認可，但也不會對涉案行爲作出否定性評價。與處罰決定相比，它更像是一種“不了了之”的案件處理方式。對執法機構來說，適用承諾制度通常是基于節約執法資源的考慮，即沒有必要將有限的執法資源放在那些無關緊要或難以查清的案件上。
歐盟委員會認爲，只有在輕微案件中才可作出承諾決定，如果涉案行爲一旦認定違法就必須予以罰款的話，則承諾決定就不合適。此外，對那些即便投入極大執法資源也難以查清的案件，及早結束調查程序也不失爲一種現實選擇——我國台灣地區“公平交易法”實踐中的承諾制度主要就適用于這類案件。
就騰訊音樂壟斷案來說，中止調查是否一種合適的處理方式？支持者無非考慮的是互聯網行業的特殊性，進而不宜貿然認爲互聯網壟斷的存在，加上本案涉及知識産權問題，更需秉持包容審慎的態度。的確，在互聯網領域適用反壟斷法必須慎之又慎，這是學界與實務界的一致看法，但包容審慎強調的是一種小心謹慎的執法態度和專業細致的執法方式，絕不是對問題視而不見、充耳不聞，更不是在問題出現之後不願面對、竭力回避。相信執法機構對本案適用承諾制度肯定進行過專業性考慮，如難以認定市場支配地位、不敢貿然確認壟斷行爲存在，但也有可能是一種無奈選擇——如同2011年末曝光的中國電信、中國聯通涉嫌寬帶壟斷案一樣，盡管執法機構具有強烈的處理意願，但在多方因素影響下最終也不得不接受了企業承諾。
反壟斷執法有時不單純是一種法律適用過程，在面對特殊行業、特殊主體或在特殊階段時，也可能是一種妥協過程。對此我們不應苛責執法機構，但從理論上仍需反思互聯網壟斷究竟是否存在，以及哪些案件才能以中止調查方式了結。中止調查的主要好處是節約執法資源，但顯然並非所有案件都要考慮節約執法資源的問題。反壟斷執法的更重要目的在于維護競爭秩序，如果執法資源的節約可能有損競爭秩序維護，中止調查就不是合適的處理方式。從這個角度看，對本案中止調查，總體上可能弊大于利。
第一，本案與承諾制度的適用範圍不太吻合。正因爲承諾制度是一種和解，是一種“不了了之”的案件處理方式，它必然包含執法機構的“讓步”，甚至涉及公共利益保護問題，所以凡規定承諾制度的國家都嚴格限制其適用範圍。歐盟將其適用限于輕微案件，我國台灣地區只允許調查活動陷入僵局時才能接受企業和解，都是基于這方面的考慮。騰訊音樂壟斷案顯然不屬于輕微案件，它不僅涉及大型互聯網平台，也事關整個在線音樂市場，該項調查可以說是史上對音樂平台規模最大的一次調查。該案也不存在案件事實難以查清的問題，騰訊音樂與唱片公司的版權協議白紙黑字、清楚無疑，國家市場監管總局在調查中業已完成了對相關事實的確認，剩下的基本都是法律適用的問題了。
第二，本案所涉行爲的合法性亟需執法機構表態。在線音樂市場的排他授權行爲在互聯網領域並非個例，而是具有相當大的普遍性，它和電商領域的“二選一”本質相同，都是一種排他交易。這種行爲近年來在我國市場上尤其是互聯網領域此起彼伏、層出不窮，也引起發了實務界與理論界的大量爭論。這種行爲是否違反反壟斷法，企業基于自身立場有著針鋒相對的觀點，學界討論雖相對理性但也不乏避重就輕甚至左右搖擺。可以說，互聯網排他交易的合法性，已經到了不容回避、必須表態的階段了。在這方面，學術討論固然重要——事實上學界也提出了各種“藥方”試圖解決這類問題，但再全面、再完善的學術討論也是只是一種理論化的設想，召開十次學術會議、發表百篇學術論文，也不如查處一個案子的效果好。在互聯網壟斷的認定上，我們太需要實現從0到1的突破，這種重任只能交給執法機構。騰訊音樂壟斷案原本是一個很好的契機，但現在也基本失去了。
第三，本案處理結果具有重要的示範效應。反壟斷執法對規範企業行爲具有重要意義，一種行爲到底能不能做，企業主要盯著執法機構。即便是法律明確禁止的行爲，只要還沒執法機構的處罰決定，企業就可能不斷地試探。合理的處理決定不僅在向市場釋放信號，也會威懾人們不敢再犯，而不合理的處理決定可能是對違法行爲的放縱，甚至産生潛在的鼓勵違法效應。諸如“二選一”這類行爲近年來之所以在互聯網領域如此普遍，重要原因之一是企業間的不斷效仿，而執法機構對這類行爲的合法性又未明確表態甚至不自覺地回避，企業實施“二選一”的顧慮由此也就大大降低，甚至了足夠激勵，“二選一”現在似乎已經成了普遍性做法——從一開始的遮遮掩掩到後來的堂而皇之，甚至有的企業一方面在指責別人實施“二選一”，另一方面自己也同樣在實施“二選一”。
第四，本案處理結果具有重要的普法價值。反壟斷法實施效果的提升不僅依賴于企業遵守反壟斷法，也依賴于全社會相信反壟斷法。認同是法律實施的基礎，也是法律實施的保障。對一個影響範圍較大或者社會普遍關注的案件，適當的處理決定事關人們對反壟斷法的信任。盡管我國反壟斷法十年來實施效果良好，反壟斷法的影響力日漸增強，但對特殊主體或在特殊領域實施乏力也是不爭的事實。2011年的中國電信、中國聯通壟斷案，被認爲是國有企業壟斷第一案，而今的騰訊音樂壟斷案也被認爲是互聯網壟斷第一案。前案中止調查後的直接結果就是，隨後一系列涉及電信行業的壟斷案基本都以承諾整改告終，似乎電信行業已經沒有壟斷行爲了，而本案似乎又在走當年的舊路，中止調查的結果是否又以若幹年內互聯網領域無壟斷爲代價呢？
當然，說本案不宜中止調查，不是說騰訊音樂一定構成壟斷。是否構成壟斷是一種法律評價，必須嚴格依據反壟斷法的規定進行分析。任何案件的處理都需經過事實認定與法律分析兩個階段，而發生在事實認定階段的中止調查，已經阻斷了後續法律分析的可能性。對當前互聯網領域的“二選一”來說，執法機構的法律分析太重要了，這不僅關系到互聯網行業的健康發展，也關系到反壟斷法在互聯網領域的更好適用。
就中止調查程序本身來說，它也不是對涉案行爲不管不問——雖然執法機構不會對涉案行爲的合法與否作出評價，但仍要判斷企業提出的承諾措施是否適當。只有承諾的內容足以消除涉案行爲可能産生的消極影響，執法機構才能接受該承諾。要想實現這一效果，企業往往需要承諾終止或修正之前的行爲，或者采取其他補救措施。這與經營者集中審查中的行爲救濟或結構救濟的原理是一致的。
所以一定程度上說，中止調查程序也能解決壟斷問題。只不過，它是以一種對企業影響最小的方式實現的，不僅沒有違法決定，企業也不會受到任何處罰；相應地，反壟斷法的威懾力也難以充分地體現出來，對涉案企業以及其他企業的警示效果十分有限。一般來說，企業之所以願意作出承諾，是想盡快結束案件調查程序，以免拖下去對自己聲譽或其他方面産生不利影響，同時也因或多或少對其行爲的合法性把握不准、底氣不足。
根據各國法律規定，調查程序的中止，基本以企業主動申請爲前提。一旦企業提出申請，能否中止調查的關鍵，就是判斷承諾內容的適當性如何，即企業承諾是否足以解決涉案行爲可能存在限制競爭影響。這種判斷主要由執法機關進行，但爲免執法機構了解的信息不足，或存在其他影響獨立判斷的因素，大多國家立法規定了所謂的“市場測試”要求，即將企業的承諾內容向社會公開，由利害關系人和社會公平判斷承諾是否合適。這是制約執法裁量的重要手段，也是確保中止調查程序妥當適用的必要措施。很可惜，我國當前《反壟斷法》中還無這類規定，所以本案中，執法機構也就未將騰訊音樂的承諾內容公開，我們無從判斷騰訊音樂究竟作出了哪些承諾以及這些承諾措施是否足夠。
中止調查之後，案件便進入了義務履行階段，只有企業所承諾的義務全部履行完畢，案件才真正終結。通常，企業履行義務的情況也需進行評估，包括必要的公開。只有這樣，人們才會知道案件是否結束，以及企業承諾的措施是否得到了充分、及時的履行。騰訊音樂壟斷案中的承諾內容沒有公開已是既定事實，我們希望履行情況能夠公開，別再重蹈中國電信、中國聯通壟斷案的覆轍——該案就因其公開性不足而飽受批評。