摘要
《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》的落地爲國際商事調解達成的和解協議的直接申請執行提供強有力的保障，有利于大力推進全球化背景下的國際多雙邊經貿投資發展。國內業界對《公約》的支持呼聲高漲，總體持肯定態度，但若擬加入該《公約》，我國司法制度銜接層面的問題亦不容忽視。本文正是以分析《公約》制定的背景、內容等爲基礎，進而對《公約》的”走出去”、”引進來”的雙向銜接以及在我國港澳台地區的適用問題提出看法，最後是《公約》對我國産生的深遠意義以及加入公約的必要性進行的分析。
關鍵詞
國際商事糾紛直接執行高效多元化糾紛解決機制《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，亦稱”《新加坡調解公約》”，以下簡稱”《公約》”）于昨日（2019年8月7日）在新加坡開放簽署。中國商務部部長助理李成鋼代表中國政府簽署該公約，目前公約簽署國已達46個。 《公約》由聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL，以下簡稱”聯合國貿法會”）第二工作組起草，曆經成員國代表3年多的研究、探討、交鋒，最終文本在聯合國貿法會第51屆會議中通過，並于2018年12月20日在第73屆聯合國大會獲得批准。
一
《公約》條文內容與進步之處分析
1.《公約》適用的範圍與主體要求
根據《公約》第1條與第2條的規定，適用《公約》必須同時滿足以下四點要求：
（1）爭議須爲國際商事糾紛，國內商事糾紛不適用此公約。國際性，是指”和解協議至少有兩方當事人在不同國家設有營業地，或者和解協議各方當事人設有的營業地國家不是和解協議所規定的相當一部分義務履行所在國或與和解協議所設事項關系最密切的國家”。[1]舉例來說，營業地在A國的甲方與營地在B國的乙方發生糾紛而簽訂的和解協議可適用本公約，營業地同在A國的甲乙雙方發生的爭議是關于B國的投資事項所簽訂的和解協議亦可適應本公約。關于”商事糾紛”的規定，《公約》的第1條第2款參照了《聯合國國際貨物銷售合同公約》第2條（a）項 [2]及《選擇法院協議公約》第2條（a）項[3]的規定，明確將爲個人、家庭等私人目的的交易所産生的爭議以及家庭法繼承法或就業法有關的爭議所簽訂的和解協議排除在公約的適用範圍外。 [4]
（2）必須有第三方介入調解而達成的和解協議。當事人不可自行通過協商的形式達成的和解協議進而直接申請執行，而必須有調解員作爲中立的第三方進行調解[5]。對于調解主體的要求，筆者認爲，”調解”的定義在本公約中應爲個人調解，同時也不排除相關機構的調解，若是機構進行調解，也必須有個人（調解員）的參與。《公約》第4條第1款的（b）項規定：顯示和解協議産生于調解的證據，例如：（一）調解員在和解協議上簽名；（二）調解員簽署的表明進行了調解的文件；（三）調節過程管理機構的證明。《公約》並未在其他條款中出現”管理機構調解”的字樣，而在第2條第3款中明確了調解員的參與。工作組在第六十五屆會議重申：”有安排的或有組織的”這一表述並不常用于限定調解過程，因此難免會産生不同理解。如此限定有可能引入一些國內法的相關要求，從而削弱公約的吸引力。” [6]可見，在《公約》下的調解應是以調解員（個人）爲中心，管理機構更多的是起到輔助調解作用。
（3）非經法院或仲裁裁決確認並獲得執行的協議。當事人如果是在法院訴訟或者仲裁機構仲裁的過程中所形成的和解協議，將被本公約排除適用，這樣一來，就避免了《公約》與《選擇法院協議公約》和《紐約公約》等公約發生沖突適用的情形。還值得注意的是，公約不能僅因爲法官或者仲裁員參與調解過程就將和解協議排除在公約適用範圍外，否則很可能會出現一方面根據國內法無法執行，另一方面又不能通過本公約得以執行的情形。
（4）必須爲書面協議形式。口頭形式訂立的和解協議將不被本公約所認可，但運用電子或者其他任何可被固定記錄下來的方式均爲有效的書面形式，書面形式要求的定義參考了貿易法委員會電子商務法規所體現的功能等同原則。[7]紐約公約采取的是傳統書面形式而未接納電子記錄方式 [8]，《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》2006年修訂後，肯定了口頭形式的仲裁協議。[9]所以，《公約》其實是在《紐約公約》與《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》采取了折中的方式，既沒有完全固定于傳統的書面形式，迎合了當下電子信息技術普遍適用的態勢，又避免了當事人口頭形式調解所發生任意性與不確定性。
2. 簡化執行機制
公約的第3條參照了《紐約公約》第3條的規定，確定適用本公約的和解協議采用直接執行的機制，也就是只對和解協議進行形式審查。只有在當事人提出請求時，再根據請求範圍進行限定範圍內的實質審查。采用簡化執行機制的原因與合理性在于，一來和解協議不同于法院判決與仲裁裁決，來源國很難確定。二來審查機制可能會導致和解協議的執行需要經過雙重執行確認，這有悖公約的目的。最後，鑒于當事人可以對和解協議的執行提出抗辯，來源國的審查成爲多余。 [10]本公約確立的執行機制，保障了公約下的執行程序更爲簡單、直接、高效，具有明顯的優勢。
3. 拒絕准予救濟條款
《公約》第5條規定的締約國拒絕准予救濟的理由與《選擇法院協議公約》第9條規定的”依據被選擇法院國法律有關協議無效、當事人不具有簽訂該協議的能力、與被請求國有關文書送達的基本原則不符、與被請求國的公共政策明顯相悖”等拒絕承認與執行的情形大體相符，可見《公約》借鑒了《選擇法院協議公約》的規定。具體來說，《公約》拒絕准予執行大致包括以下五種情形：
（1）和解協議的一方當事人無行爲能力。
（2）和解協議根據適用的法律本身無效、失效。
（3）和解協議條款不具有約束力、有悖公共政策或不具有終局性。 如果和解協議是有悖于執行地國公共政策的，執行地國的主管機關可以拒絕准予救濟。由于各國、各地區間政治制度、法律體系、社會風俗和曆史文化傳統的差異，不同國家乃至不同的地區的公共政策可能各不相同。 對于中國企業而言，在國際商事活動中，必須了解執行地國的公共政策，以最大程度爲自身規避風險。
（4）和解協議中的義務已經履行或不清楚、無法理解。
（5）調解員嚴重違反適用于調解員或調解的准則，或調解員未履行披露義務。若調解員未向各方當事人披露可能對公正性或獨立性産生正當懷疑的情形、並對當事人造成了實質或不當影響，且若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協議，則執行地主管機關可根據被執行人的請求拒絕准予申請人的執行申請。[11]
4. 保留條款
《公約》第8第1款（a）項規定了當事方可聲明本公約是否適用與涉及政府實體的和解協議。政府實體也是能從事商業活動的，若政府實體與投資者之間的和解協議根據使用法律被視爲商業性質，則該協議應屬于適用範圍。[12]將涉及政府實體的和解協議允許聲明在適用範圍外內，則賦予了政府實體執行此類協議的機會，由此擴大《公約》了適用性與影響力。第1款（b）項也規定了公約當事方可聲明當事人可否對適用公約作出選擇，充分尊重了當事方的意思自治，這都從側面反映出了本公約的靈活性、實用性。
5. 從速行事的新規定
《公約》第4條第5款規定：”主管機關審議救濟請求應從速行事。”仲裁的特點本來是”高效快速一裁終局”，但是之前的《紐約公約》也未強調”快速行事”之類的規定，《海牙選擇法院協議公約》也未有快速解決糾紛的條款。本條則進一步體現了調解”快速便捷高效”的特點，大大縮短當事人解決糾紛的時間成本，鼓勵著更多的國家與組織在《公約》的框架下以調解作爲解決爭議的方式。
6. 關于區域經濟一體化之規定
《公約》第12條規定了區域經濟一體化組織同樣可以簽署、批准、接受、核准或者加入本公約，而且享有的權利和承擔的義務與公約當事方相同。[13]這也是相較于《紐約公約》與《選擇法院協議公約》之新規定，可見適用的主體範圍在《公約》中得到進一步擴大。至于大陸與港澳台之間的調解執行機制問題，以下兩種方法可供參考：一是參照仲裁裁決，專門訂立安排解決；二是參照公約執行機制解決。具體的制度設計還取決于國內主管機關的態度和安排。
二
《公約》的走出去與引進來以及在我國港澳台地區的適用
1. 中國在《公約》框架下達成的和解協議如何走出去
我國當事人在《公約》框架下經過調解達成的和解協議想要在成員國得到承認與執行，則必須滿足《公約》中形式要求與實質要求。形式要求，主要是指《公約》中提供相關的文件與調解員參與的要求；實質要求，主要是是指和解協議解決的是國際商事糾紛，且不違反申請執行國的公共政策與法律法規等。
2. 他國的和解協議如何走進中國
（1）對《公約》與國內法律制度銜接方面做出規定。
一方面，爲了擴大公約的靈活性與獲得廣泛支持，聯合國貿易法委員會對公約下的個別條款采取了折中處理的方法。另一方面，我國商事調解立法體系尚未建立，國內作爲獨立程序的商事調解之規定寥寥無幾，要與《公約》的規定進行銜接，使得他國的和解協議想要在中國得到執行，具體理解和適用條款就需要我國的主管機關作出進一步詳細的規定。一方面可以通過立法的修改進行呼應，主要是民事訴訟法與其司法解釋上的修改。 另一方面，也可通過最高院的司法解釋對這些條款做進一步的銜接，應當重點加以規定與細化的條款包括：（a）確定執行的級別管轄與地域管轄法院。借鑒我國司法實踐的情況，建議由當事人進行執行申請所在地的基層法院進行管轄（b）相關法律制度的修改。此外，商事調解的定義、調解員的選定及披露義務、調解程序的開始、進行及終止、調解效力及調解後等問題都有待我國法律與司法解釋作出詳細的規定。
（2）提供的文件應符合我國法院的程序性要求。
在《公約》規定要求提供的文件基礎上，申請執行和解協議的主體還應向我國提供中文文本的和解協議、申請書、主體身份證明等文件以及按照我國調解收費標准進行費用的繳納。
（3）完善不予執行和解協議的抗辯渠道。
對于他國在我國法院未得到承認與執行的和解協議，應規定允許該方當事人通過訴訟的進行上訴或是向相關機構申請複議的方式進行抗辯。
3. 港澳台地區對和解協議的安排
《公約》第13條第1款與第4款的規定 [14]，我國可以在加入公約的時候聲明公約是否也適用于實行港澳台地區，若未聲明，則自動延伸于港澳台地區。這意味著，中國加入公約時應該對公約在這些地區的適用問題作出聲明。
筆者認爲，若中國加入《公約》，應當聲明該條約同樣適用于中國的港澳台地區。以香港地區爲例，近年來，香港大力支持並推動調解制度的發展，在2013年頒布了《調解條例》（Hong Kong MediationOrdinance 2013），並隨後出台《調解實務指引》（HongKong’s Practice Direction 31）。2018年8月24日，上海經貿商事調解中心與香港國際仲裁中心就深化商事調解合作簽署協議。 近年香港業界更是積極參與和舉辦與調解主題有關的國際性研討會：2019年4月17日，貿法會、香港國際和解中心等合辦、香港律政司協辦在香港舉行了關于《公約》對國際營商環境的國際研討會；香港城市大學法學院副院長林峰教授于2019年 6月12日出席”國際商事和投資糾紛解決機制：調解、仲裁和訴訟”國際研討會。 這些會議的舉辦與投身參與都可見香港地區對《公約》的高度重視與關注。如果中國（內地）加入《公約》，將有利于香港在國際舞台上發揮其調解制度的優勢，體現其長久以來對國際商事調解事業的支持，增強香港在亞太爭議解決中心的地位與國際競爭力。
三
《公約》對中國多元化爭議解決機制之影響
《公約》以”命運共同體”的新視角，尋求人類共同利益和共同價值的新內涵，這必將對我國的調解機構的建立、調解員、當事人等多方都産生深遠的影響：
1. 對當事人來說，有利于吸引當事人通過調解達成和解協議解決國際商事糾紛，這不僅拓寬當事人糾紛解決渠道、很大程度上降低當事人解決國際商事爭議的成本（包括時間成本和費用成本），也使得我國當事方申請境外成員國的法院直接執行成爲可能，有效維護了我國當事人維護自身的合法權益。
2. 對國內調解機構來說，推動國內設立更多的獨立調解機構。目前國內獨立的調解中心並不多，以上海地區來看，主要的也只有上海經貿商事調解中心，2016年5月10日成立的上海銀行業糾紛調解中心成立，2017年11月上海浦東新區揭牌成立的東方調解中心。借助《公約》這一契機，我國國內應成立更多獨立的調解機構以迎合國際背景下多元化糾紛解決機制的浪潮。
3. 對調解員來說，能夠吸引更多的專職調解員加入國際商事糾紛調解行列。我國的人民調解爲民間機構組織調解，不僅專業化程度有待考量，無償收費的做法也無法調動調解員的積極性。而《公約》的出現，推動調解收費將成爲常態，促使調解員更加專業化，充分調動調解工作積極性，使其投入更多的精力到解決糾紛中去。
4. 最後，《公約》的通過將爲我國調解的發展創造十分有利的環境，使得訴訟、仲裁、調解三者更加均衡發展，推動建立調解與訴訟、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制，形成便利、快捷、低成本的”一站式”爭端解決中心，爲成員國當事人提供優質高效的法律服務。
四
結語
中華民族一向秉承著”以和爲貴”的理念，但以往和解協議難以得到域外法院承認與執行這一現狀使得當事人對調解解決糾紛的方式望而卻步，而《公約》的出現，正如貿法委在序言中說到的”注意到國際和國內商業實務越來越多地使用調解替代訴訟，考慮到使用調解辦法産生顯著益處，例如，減少因爭議導致終止商業關系的情形，便利商業當事人管理國際交易”一樣，則有效地避免中外當事人之間的對抗情緒，最大程度維持雙方之間的商業合作關系，也有利于構建中國與其他成員國之間的和諧關系。 《公約》是國際商事糾紛解決史上具有裏程碑意義的一筆，借簽署《公約》的東風，我國應積極加入公約，改變現行法律制度與《新加坡公約》缺乏銜接的現狀，改變中國在商事調解制度方面的相對落後的狀態。各機構多支持、律師調解員多加參與，爲共同推動中國的國際商事糾紛調解事業的發展貢獻自己的一份力量。
[1]參見《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第1條第1款。
[2]《聯合國國際貨物銷售合同公約》第2條(a）項：”本公約不適用于以下的銷售：（a）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用。 “
[3]《選擇法院協議公約》第2條（a）項：”本公約不應適用的排他性選擇法院協議：（a）一方當事人是主要爲了私人、家人或家庭目的（消費者）而行爲的自然人； （b）關于雇傭合同，包括集體協議”。
[4]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第1條第2款。
[5]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第2條第3款規定，”調解”指由一名或者幾名調解員協助。
[6]參見工作組第六十五屆會議工作報告（A/CN.9/861第81段）：”A number of concernswere raised with regard to requiring or establishing are view or controlmechanism in the originating state. One was that unlike court judgements andatibtral awards, it could be very diffucult to determine the originating stateof settlement agreements as the conecting factor might be subject to differentdeterminations It was also mentioned that a review mechanism was likely toresult in double exequatur, which would be at odds with the purpose of theinstrument to provide an efficient and simplified ecforcementmechanism.Futhermore, it was stated that any defenses to enforecement could beraised at the court where enforcement was soght,making any review by a court atthe origninating state superfluous “
[7]功能等同原則是指電子單證、票據或其他文件與傳統額紙面單證、票據或其他文件具有同等的功能時就應當肯定其法律效力並在法律上同等對待的原則。
[8]《紐約公約》第2條第1款：”當事人以書面協定承允彼此間所發生或可能發生之一切或任何爭議，如關涉可以仲裁解決事項之確定法律關系，不論爲契約性質與否，應提交仲裁時，各締約國應承認此項協定。”
[9]《貿易法委員會秘書處關于2006年修正的 1985年<國際商事仲裁示範法>的解釋說明》第19條：”…..據從業人員指出，在一些情況下，擬定一份書面文件根本不可能或不實際。在這類情況下，如果當事人的仲裁意願毫無疑問，即應當承認仲裁協議的有效性…..但承認協議”內容””任何形式”的記錄等同于傳統的”書面”形式。 只要協議的內容得到記錄，仲裁協議的訂立可采取任何形式（例如包括口頭訂立）。這項新規則的重要意義在于其不再要求當事人的簽名或當事人之間的電文往來”
[10]參見孫巍編著：《<聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約>立法背景及條文釋義>》，法律出版社2018年版，第27頁。
[11]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第5條第1款第（e）項、第(f)項
[12]參見孫巍編著：《<聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約>立法背景及條文釋義>》，法律出版社2018年版，第89頁。
[13]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第12條區域經濟一體化組織的參與
[14]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第13條第1款：”公約一當事方擁有兩個或者多個領土單位，各領土單位對本公約所涉事項適用不同法律制度的，可以在簽署、批准、接受、核准或者加入時聲明本公約延伸適用于本國的全部領土單位或者僅適用于其中一個或者數個領土單位，並可隨時通過提出另一聲明修正其所作的聲明。
第4款：”公約一當事方未根據本條第1款作出聲明的，本公約自動延伸適用于該國的全部領土單位。”
作 者 簡 介
趙平
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知識産權
房地産與基礎設施建設
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