近日，北京愛奇藝科技有限公司（下稱“愛奇藝公司”）訴珠海多玩信息技術有限公司（虎牙直播平台軟件YY HD軟件的軟件開發方，下稱“多玩公司”或稱“虎牙直播”）關于主播播放網劇《盜墓筆記》平台是否承擔責任的侵權糾紛案件，在北京市高級人民法院（下稱“北京高院”）再審審結，最終法院認定虎牙直播采取了合理的措施，對于主播的侵權行爲不存在主觀過錯，不構成幫助侵權，駁回了愛奇藝公司的再審申請。
案件回溯：愛奇藝訴虎牙直播侵害其著作權及不正當競爭
愛奇藝與虎牙直播關于主播播放《盜墓筆記》的糾紛案件，自2016年起，至今已曆時4年。
2016年，愛奇藝公司在北京市海澱區法院（下稱“海澱法院”）對多玩公司提起侵害著作權及不正當競爭訴訟，索賠經濟損失95萬元、合理開支5萬元。愛奇藝公司主張其享有熱播劇《盜墓筆記》的獨家信息網絡傳播權，而多玩公司在涉案熱播劇對愛奇藝公司VIP會員播放當日，未經授權在其運營的YY HD軟件中播放該劇，侵害愛奇藝公司享有的著作權；YY HD軟件通過屏幕捕捉技術提供作品錄播和緩存服務，鼓勵和放任主播在其軟件中播放涉案電視劇，亦構成不正當競爭。
經審理，上述案件海澱法院一審判決：多玩公司構成侵害著作權，並應賠償愛奇藝公司經濟損失和合理費用合計52萬元，駁回愛奇藝公司關于不正當競爭的訴請。
2017年，多玩公司向北京知識産權法院（下稱“北知院”）提起上訴，請求撤銷一審判決並駁回原告的全部訴訟請求。2018年11月，北知院二審判決，裁定撤銷一審判決，駁回原告全部訴訟請求，多玩公司通過上訴成功逆轉局面。
2019年，愛奇藝公司不服北知院的二審判決，向北京高院提起再審。2020年2月下旬，北京高院裁定駁回愛奇藝公司的再審申請，維持了北知院駁回愛奇藝公司全部訴訟請求的結論。
2016年是直播行業“千播大戰”的年份，直播行業發展如火如荼；2016年下半年，抖音上線，以算法爲支撐的短視頻分享平台發展迅猛。相較于傳統的視頻網站平台，直播平台的分享更具有即時性和隨意性，短視頻平台的分享更碎片化和智能化。這些發展和變化，給傳統模式下權利人針對網絡平台的維權帶來了沖擊，也直接沖擊到了“通知-刪除”規則存在的價值基礎。
原被告激辯“通知-刪除”規則
所謂“通知刪除”規則，即爲《侵權責任法》第36條的規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行爲的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知後未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。 網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。” 其中，對上述“知道”的一般理解，包含“明知”和“應知”[i]。
經過漫長的實踐，對通知刪除規則的解釋在侵權方、平台方、權利方三方的立法、司法多環節博弈中，從域外引入到糅合本土的互聯網案件司法實踐中，越來越細致。在上述博弈中，如何認定構成“應知”更是成爲了各方爭辯的重中之重。[ii]
本案中，愛奇藝公司主張多玩公司開發的YY HD軟件的屏幕捕捉和錄制視頻功能對主播侵害涉案熱播劇的信息網絡傳播權、直播等著作權項下的其他權利之行爲提供幫助，構成幫助侵權。
而多玩公司抗辯：
1、YY HD軟件平台有65萬主播，最高峰時有5萬主播同時在線直播，平台難以及時發現涉案侵權行爲；（筆者將其定義爲，“海量數據抗辯”或“並非明知抗辯”）；若要求平台對全部海量數據提前設置“黑詞”進行系統自查，平台是無法負擔、無法運營下去的。
2、YY 網站有用戶協議、各項平台規則，已對主播侵害第三人知識産權及其他合法權益的行爲，進行了充分的協議約束；（筆者將其定義爲，“平台規則抗辯”）；
3、YY網站顯著投訴位置，公布了《投訴指引》和投訴渠道、機制（筆者將其定義爲，“投訴暢通抗辯”）；
4、用戶不能在選定的時間、地點觀看特定的內容；（筆者將其定義爲，“不符合信息網絡傳播權特征抗辯”）；
5、主播可以隨時改變直播內容，多玩公司無法監管和控制。（筆者將其定義爲，“直播服務特征抗辯”）；
6、YY網站在接到刪除通知後，已事後及時添加了“盜墓筆記”作爲“黑詞”，並對主播進行了處罰（筆者將其定義爲，“滿足通知-刪除規則抗辯”）。
上述六大抗辯，在二審、再審中，均得到了北知院、北京高院的認可。值得進一步琢磨的是，愛奇藝公司提出由于《盜墓筆記》已被國家版權局列入《2015年度第三批重點影視作品預警名單》，因此虎牙直播應建立24小時的巡查制度和收到通知前進行“黑詞屏蔽”。這一點筆者認爲，作品入選預警名單，從常理上意味著平台的注意義務可能需要提升，但並不意味從法律層面上直接增加了平台添加黑詞的規範義務，在裁判文書中，也並沒有看見愛奇藝公司舉證或詳細說明入選預警名單的規範性文件及其如認爲和《侵權責任法》中的通知刪除規範存在適用沖突情況下的論證。
法院對“通知-刪除”規則的司法再堅守
早期的互聯網平台，主要以淘寶爲主的電子商務平台，近年來，更是發展有微信公衆號的內容平台、虎牙直播平台、抖音小視頻+直播平台+電商賣貨平台。內容和直播、電商從商業模式而言，既可能相互獨立，又可能互爲交織，各大平台及衍生的通知刪除類的訴訟，極大的豐富和重塑了通知刪除的司法判定。
在該背景下，無論是北京、廣州兩地的知識産權法院、高院都通過愛奇藝訴虎牙直播一案，重申了通知刪除規則的要義，避免了由于大數據技術的進度，導致事前監督思潮的橫行。近年來，許多研究均強調，要警惕平台濫用避風港原則，主要論據是平台存在濫用的經濟動機和確實有部分平台安排員工僞裝第三人上傳侵權內容以趁取流量。但這只是一些宏觀的研究和推理，具體到個案中，還是應由權利人對平台存在多次、反複、系統濫用，進行舉證，這符合《侵權責任法》的相應舉證規則[iii]。
筆者認爲，平台對于著作權事前監督不能因爲內容篩查技術的發展，而無限放大。原因主要有：
其一，漢字的表達，從外延到內涵，均精深、多義，事前的關鍵詞監督，很容易産生錯刪的外部效應，錯刪本質上也是另外一種對于內容上傳方的違約或侵權，也會削弱網絡消費者的利益，這一點恰恰是經常被忽略的。
其二，有時是否構成侵權，僅憑基層的業務人員、法務人員，也很難進行精確的判斷，否則一個侵權案件也不可能一審、二審、再審持續幾年時間。筆者經常看到這樣的論斷，著作權侵權判斷很容易，比如說侵害熱播劇、體育賽事的信息網絡傳播權，不需要太高的專業判斷門檻，以一般消費者和非專業人士的水平，也可以簡單判斷侵權與否。但這並不代表了大型內容平台處理侵權數據的類型，一些新型的侵權案件在過去幾年層出不窮，從遊戲作爲類電作品保護、體育賽事的網絡侵權、微信小程序案件的新型平台義務、遊戲開發商起訴直播平台的訴訟，這些案件中體現的新型的商業模式、技術模式，及對固有法律規範、兜底性條款的深刻挑戰，都讓法官、律師、學者、技術專家都頗爲頭疼。大型平台聘請的人工協助審查人員，從某種程度上，這種臨時站崗、放哨的人更能勝任標准化流程，但始終無法取代專家判斷，平台也不可能聘請全明星專家陣容來從事日日夜夜的防守基礎工作。因此苛求把更重的監督責任、更快的反應速度全部加注平台，也僅僅是對問題的表面化處理。
其三，更多的反思和措施，應考慮如何追究直接侵權人及其侵權行爲，畢竟他們才是第一責任主體。部分權利人及其法務部對追究侵權內容上傳方的責任意興闌珊，主要由于上傳方可能經濟能力有限，無法被有效追責和被強制執行，且一些上傳方利用虛假的手機號進行注冊，也可能構成無責任主體案件，但以上情形系目前面臨的真實的網絡生態，除了頭部平台外，很多侵權內容分散在互聯網的各個角落，野火燒不盡、春風吹又生。深入反思之，直接侵權人經濟能力有限、無法被強制執行，屬于侵權普法教育還要深入開展的問題，無法被強制執行則一直是司法痛點所在；買賣、使用虛假身份證、手機號，則涉及犯罪治理問題，平台有加強實名制管理的義務，但無法解決上遊犯罪的問題。因此，從綜合治理的角度，最終還是要解決整個知識産權侵權的生態問題，讓直接侵權人付出更多的責任。
在北京高院的再審判決書中，北京高院認爲“鑒于直播行爲的隨意性、即時性且客觀上涉案直播視頻並非屬于直播平台上的熱門直播，故多玩公司不易知曉涉案直播視頻的播放情況並進而知曉涉案直播時評的侵權狀況。因此，多玩公司不具有應知的過錯。” 通知刪除規則，雖然已有許多挑戰和反思，但仍然是處理該類平台侵權問題的重要規範，從目前的司法實踐看，通知刪除規則，並未受到實際重大挑戰，且一直爲法院所堅守。在浙江省高級人民法院聯合課題組近期在《人民司法》發表的《關于電商領域知識産權侵權法律責任的調研報告》，在2014年-2018年的浙江省全省案件統計中，最終判決平台基于間接侵權承擔賠償責任的案件，僅有三個，這個數據應引起充分關注。
筆者說：內容過濾技術發展和生態訴訟的發展趨勢內容過濾技術的發展和互聯網公司成本負擔的張力
在內容爲王的時代，除了大型公司自建龐大的人工審查團隊外，也産生的專業的內容外包審查公司，這類公司通常可提供文本、圖片、視頻、音頻等多種數據，涉及色情、廣告、恐怖、違禁等多種數據類型，既提供機器審查又提供外包人工審查服務，也可以手動添加關鍵詞，小型公司或非以互聯網作爲主業的內容公司，也有此類的合規訴求。技術的發展，爲內容的前置審查提供了某種程度的技術可行性，但這種審查想要做到絕對的精確、避免錯誤刪除的法律責任，則不得不再嵌入人工審查團隊，而這種人工審查團隊，從互聯網公司的成本覆蓋上，並無法負擔一個全法務專家陣容的人工團隊，只能是一個低成本的內部或外包團隊。
生態訴訟的發展趨勢及其應對建議
本案雖然涉訴金額不大，但確實系對互聯網行業産生重要影響的生態訴訟。愛奇藝公司爲內容生産、制作的頭部企業，虎牙平台作爲頭部直播公司，在其中一部影視劇進行了一審、二審、再審的博弈，同時愛奇藝公司也在廣州就類似侵權對虎牙平台提起了平行訴訟。所謂生態訴訟，就是案件的走向、判決結果，可能間接重塑一個行業的商業模式，調整博弈雙方的制約地位或授權條件，影響具體産品/服務的後續管理成本等綜合成本。[iv]因此在生態訴訟中，雙方均是針尖對麥芒，不利一方堅持再審到底。[v]具體到本案中，假設愛奇藝公司勝訴，則虎牙公司會付出更多的事前監督成本，包括建設人工監督團隊對內容進行監測，這裏面的監督成本所包含的可能的外包費用支出、管理協調成本、抓取黑詞、敏感詞的成本，即使對于虎牙平台這樣的頭部企業，也是頗感負擔。
展望未來，生態訴訟不會因爲一個案件就完全塵埃落定，互聯網産品還在進行快速的叠代，這些叠代産生的新型主體關系、法律關系、商業模式，也會重塑語言概念、産品概念和法律概念，站在目前時間點上，作爲大型公司、商業人士、法律專業人士對一個商品/服務的新概念認知，未必會是下一年准確的認知。法律人以客觀爲依據、以法律爲准繩，目光總是來回事實和規範之間，這也許就是生態訴訟的魅力所在。
筆者長期致力于互聯網公司生態訴訟的研究和實踐。這類訴訟結果由于可能對公司商業模式、競爭地位、品牌形象、輿情環境産生顯著影響，因此對雙方法務部、代理人均有一定的壓力。綜合對本案訴訟及類似生態訴訟的研究，筆者試圖提煉幾個建議，供後續參考：
其一：應對生態訴訟，法務部及代理人要充分消化涉及的主體關系、交易模式和技術模式，並盡可能以容易得到采信的簡單化展示方式向法院展示；在本案中，就涉及到對多玩公司軟件開發者身份的解讀以及和直播運營公司華多公司之間的關系界定問題，這間接影響到了侵權責任主體的判定，因此主體問題無小事；
其二，應對生態訴訟，要注意公證取證的時機，以及後續和業務部門的交接，很多時候律師、法務取證後，後續由于産品再次叠代，可能會産生對公司不利的新證據；
第三，法務合規的管理體系，要深度嵌入産品開發環節，並在每一個産品叠代時，進行法律合規的重新梳理，筆者就曾經遇到一些內部款項性質備注，在叠代時已經被刪除，導致後續涉訴很難自圓其說的舉證困境；
第四，互聯網産品的合規，往往可以分爲事前、事中、事後三個階段的，事前包含平台協議、規則草擬以及一些關鍵提示性信息嵌入産品界面，事中對不斷變化的政策合規環境進行合規要點的動態梳理和合規整治，事後及時刪除侵權信息。
第五，應對生態訴訟，是一個長期的系統性工作，不能一訴一戰割裂准備，長遠而言，大型巨頭的法務部在組織機構上，均應從傳統法務部轉型爲智庫型法務部，從代理日常瑣屑案件的窠臼中掙脫，銜接公共政策研究和公共關系管理，才能真正應對好生態訴訟的挑戰。
（本文僅代表作者個人觀點，與本報立場無關）
作者 廣東卓信律師事務所合夥人 柯立坤
通訊員 楊文君
編輯 張紫靈
[i] 楊立新，《中華人民共和國侵權責任法精解釋》，北京知識産權出版社，2010
[ii] 周友軍，《侵權責任認定：爭點與案例》，法律出版社，2010
[iii] 《中華人民共和國侵權責任法注釋本》，法律出版社
[iv] 杭州互聯網法院，《微信生態系統不正當競爭案宣判，兩公司向騰訊賠650000元》
[v] 杭州互聯網法院(2018)浙8601民初1020號判決書。