近年來，隨著我國信用卡産業的超常規、跨越式發展，信用卡犯罪活動呈現高發態勢，新的犯罪形式不斷出現，特別是一些違法犯罪分子進行信用卡虛假申請、信用卡詐騙和信用卡套現等活動已發展到公開化、産業化的程度，既損害了發卡銀行的經濟利益，也給持卡人帶來信用風險、償債風險和法律風險，還嚴重擾亂了我國金融市場的健康發展。
一、信用卡套現的概念及影響
所謂“信用卡套現”，是指持卡人不是通過正常合法手續（如ATM或櫃台）提取現金，而通過其他手段將卡中信用額度內的資金以現金的方式套取，同時又不支付銀行提現費用的行爲。信用卡套現的本質特征，就是通過欺騙方式將信用卡內的授信額度直接轉化爲現金套取出來。由于套現資金遊離銀行正常的信貸管理渠道，脫離監管層的管理視線和控制，嚴重破壞了我國金融市場的管理秩序，給國家整體金融秩序埋下了不穩定因素。
二、信用卡套現類犯罪的表現形式及危害
在信用卡套現犯罪活動中，使用POS機以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方法進行套現的現象呈現不斷增多的趨勢。犯罪嫌疑人利用POS機非法套現，擅自將信用卡的消費信貸功能改變爲現金貸款，會讓銀行處于極大的風險之中，將本來的消費行爲變成一種信貸行爲，實質上是一種欺騙銀行的行爲，不僅侵害了銀行消費信貸資金，而且擾亂了正常的金融管理秩序，給金融安全帶來巨大風險，容易滋生地下金融活動。
三、信用卡“套現”、“養卡”行爲的界定及實證研究
生活中，利用POS機進行的違法犯罪活動主要包括利用POS機套現以及利用POS機養卡。在理論界對利用POS機套現以及利用POS機養卡這兩種行爲的刑法定性尚存爭議，因此，將二者放在一起進行討論以明確二者的刑法性質，實屬必要。筆者結合司法實踐談談信用卡“套現”、“養卡”行爲的刑法定性分析。
（一）利用POS機爲他人套現
1、POS使用人與持卡人勾結，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式刷卡套現向信用卡持卡人直接支付現金或分成的行爲，情節嚴重的，依據2009年12月16日兩高發布《關于辦理妨害信用卡管理和刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第七條規定：“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛開交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
2、信用卡持卡人利用僞造的信用卡蒙騙POS機使用人進行支付，然後通過其他方式變現情節嚴重的行爲，依據刑法第一百九十六條的規定，持卡人以非法占有爲目的，采取虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式惡意透支，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
（二）利用POS機爲自己套現
有觀點認爲，非法經營罪中“經營”在傳統意義上是指企業的供銷，在供銷關系中包括經營者和經營相對方兩方主體，是一種人與人之間的關系，而特約商戶在自己申領的POS機上刷卡，只有一方主體，不屬于對方“經營範疇”。非法經營罪中“經營”在傳統意義上是指企業的供銷，在供銷關系中包括經營者和經營相對方兩方主體，是一種人與人之間的關系，而特約商戶在自己申領的POS機上刷卡，只有一方主體，不屬于對方“經營範疇”。筆者個人認爲這是錯誤的理解，對信用卡套現類非法經營罪的本質特征從以下三個方面進行分析。
1、從客觀方面分析，信用卡套現類非法經營罪規制的是行爲人在無真實交易情況下向“信用卡持卡人”直接交付現金的行爲，對象是信用卡持卡人，並不禁止行爲人與持卡人主體重合。特約商戶持自己或者實際控制的信用卡刷卡時，行爲人具有兩種重合的主體身份，一是特約商戶，二是代表持卡人。在其虛構的交易行爲中，行爲人一人擔當交易雙方的角色。
2、從侵犯的法益分析，信用卡套現行爲之所以構成非法經營罪，是因爲行爲人在未發生真實商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉化爲現金，從而使金融機構資金置于高度風險中，嚴重擾亂國家金融管理秩序從非法經營罪所體現的規範、指引、教育功能分析，從事某種經營應當按照國家規定事先獲取經營許可資格，或者遵守特定行業的特定規則。如果行爲人未獲取相關許可後者違法違反特定行業的特定規則，就應當認定爲非法經營行爲，情節嚴重的構成刑法第二百二十五條規定的非法經營罪。行爲人申領POS機目的在于實施信用卡套現行爲，不論是爲他人還是爲自己刷卡，均違反了不得虛構交易的特定行業規則，嚴重擾亂金融管理秩序，故特約商戶不論是爲他人套現，還是爲自己套現，均屬于刑法第二百二十五條規定的非法經營行爲，不能因爲特約商戶與持卡人身份重合而將此類非法套現行爲排除在刑法調整之外。
（三）POS機使用人代人“養卡”
信用卡代還業務是指利用信用卡賬單日和還款日時間差，通過違規存儲持卡人支付關鍵信息，以虛構交易的方式進行循環還款的信用卡代還行爲（俗稱“養卡”），包括但不限于特定應用程序、移動支付APP利用信用卡賬單日和還款日時間差，通過違規存儲持卡人支付關鍵信息、系統自動化發起虛構交易，以較小的金額進行定期或不定期循環還款。2019年11月18日中國銀聯風險管理委員會發布了《關于開展收單機構信用卡違規代還專項規定工作的通知》，針對第三方支付機構及其外包服務機構中存在的違規套現行爲即市場上流行的“套現貸”，要求立即關停信用卡違規代還業務。
現實中一些代還款人爲了賺取手續費，要求“客戶”只需把信用卡及密碼交給POS使用人“代養”，往往采用先利用自己的POS機套現，或者采取虛構交易、虛開價格、現金退貨等來獲取代人還款的資金，如果在持卡人到期無法還款的情況下，POS機使用人先墊付透支款將透支額歸還後，POS使用人就會用手頭的卡循環套現，並向信用卡持有人收取了一定的手續費用，其目的是爲了牟取非法利益。此時該代還款行爲就等同于套現，取現的行爲最終是通過POS機虛構交易的方式循環實現的，其規避了信用卡取現所必須承擔的較高銀行利息。同時，客觀上又通過POS機向自己直接支付現金，同信用卡“套現”行爲在事實構造上不太一致，但本質上經營的並非是自有資金（不排除其中有部分少量資金），而是持卡人的資金，“養卡”公司處于經營資金的中間地位，違反了我國銀行法和《支付結算辦法》的規定，非法從事資金支付結算業務，符合《解釋》第七條規定的非法經營罪的構成要件，仍應當以非法經營罪追究刑事責任。因POS機使用人幫信用卡持卡人墊付款項償還透支額前，信用卡持卡人已欠銀行款項，POS機使用人墊付後再套現即“養卡”行爲未增加銀行信貸風險，此與單純的信用卡套現相比，社會危害性相對小一些，根據罪刑相適應原則，量刑時應酌情從輕處罰。
在我國現行金融體制下，國家爲了維護金融秩序的穩健嚴格禁止非法金融義務，國家法律法規對該行爲的強制性禁止規定同樣是刑法應當保護的法益，而違反法律法規的行爲本身就是對法益的侵害，這也是筆者認爲信用卡“套現”、“養卡”的行爲，情節嚴重的，應當認定爲非法經營罪的法理基礎。
編輯/王世林 李楠
審核/袁殿星