【摘要】
第三方資助在國際投資仲裁中已經屢見不鮮，越來越多的國際投資仲裁案件的當事人選擇引入第三方資助以覆蓋高昂的仲裁費用。第三方資助的參與也引發了對于利益沖突的關注，對仲裁程序的公平公正性構成不利影響。本文結合仲裁規則、國際條約和現有案例對國際投資仲裁中的第三方資助的現狀進行研究，並對其未來發展進行討論。
一、第三方資助概述
（一）第三方資助的含義
在國際投資仲裁領域，所謂第三方資助（Third-Party Funding），一般是指仲裁當事人以外的自然人或實體（第三方資助人）承擔爭端的一方當事人（通常是向東道國政府進行索賠的外國投資者）在仲裁程序中發生的部分或全部費用的情形。
通常情況下，第三方資助人和被資助的當事方之間會簽署資助協議，以約定資助的細節包括，但不限于，第三方資助人是否將從被資助人那裏獲得回報，以及在可獲得回報的情況下具體的回報方式等等。
（二）第三方資助産生的原因
在國際投資仲裁領域，因仲裁費用成本高昂、仲裁周期長、法律風險大等原因，第三方資助的産生有強烈的現實基礎。
1.國際投資仲裁案通常費用高昂，對爭議當事方負擔沉重
國際投資仲裁案件的當事人不僅需要向仲裁機構繳納管理費、仲裁員費用等各項費用，還需要支付律師費以及其他各項支出，因案情的複雜性，導致費用的支出金額通常都較爲龐大。
以香港國際仲裁中心（“HKIAC”）爲例，根據《香港國際仲裁中心機構仲裁規則》（2018年）附錄1和附錄3，該仲裁中心所收取的仲裁管理費最高可達40萬港幣，而一名仲裁員所收取的費用最高可達1250萬港幣，其他費用則根據實際情況確定。
新加坡國際仲裁中心（“SIAC”）的管理費和仲裁員報酬同樣顯著。根據《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規則》（2017年）附則1：費用表，該仲裁中心的管理費最高爲9.5萬新加坡元，一名仲裁員的報酬可高達200萬新加坡元。
如果仲裁機構的管理費和仲裁員的費用尚在可承受範圍之內，對于可能發生的律師費而言，取決于案件的複雜程度，則可能會是一筆非常高昂的支出。根據海牙常設仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，“PCA”）在2018年11月22日就 South American Silver Limited v. The Pluractional of Bolivia （“Silver v. Bolivia”）案所做的仲裁裁決書（PCA Case No. 2013-15）的記載，申請人South American Silver Limited一方所産生的費用高達6,645,445.59美元，折合人民幣約4250萬元，該筆費用的主要部分就是律師費[1]。
高昂的仲裁費用對于仲裁當事人，特別是對作爲中小型企業的仲裁當事人來說，是一個沉重的負擔，因此，迫切需要一種費用安排能夠幫助仲裁當事人解決仲裁開支的問題，否則其無法獲得有效的法律救濟。第三方資助就是一種仲裁成本分擔的安排。
2. 國際投資仲裁案的審理周期通常都比較長，法律風險大，當事人存在分散風險的需求
國際投資仲裁案均爲跨國仲裁案件，涉案一方當事人是一國或地區政府，另一方爲外國投資者，案件審理周期動辄數年，對當事人而言時間跨度過于漫長，不可控的法律風險太大。以Silver v. Bolivia 案爲例，該案提起仲裁的時間爲2013年5月31日，裁決作出時間爲2018年11月22日，總共耗時近五年半。國際投資爭端解決中心（ICSID）審理的Euro Gas &Belmont Resources v. Slovak Republic 案[2]（“Euro Gas v. Slovak”）于2014年6月27日收悉仲裁申請書，于2017年8月18日作出裁決，曆時逾三年。
審理周期的漫長性以及仲裁結果的不確定性促使國際投資仲裁案的當事人（特別是作爲外國投資者的一方）積極尋找一種能夠有效分擔其風險的方式，第三方資助就是這樣一種有效的方式。在引入第三方資助以後，一方面，仲裁案的當事人可以大幅降低仲裁活動中的各項支出，減少資金占用，從而最大限度地節省仲裁成本；另一方面，第三方資助人也將利用其掌控的各種資源協助仲裁當事人有效應對仲裁，增加在仲裁案中獲得有利裁決的概率，從而最終實現資助協議所約定的回報。因此，第三方資助對于接受資助的一方和提供資助的一方是一個雙贏的安排。
（三）第三方資助對仲裁程序的潛在影響
第三方資助的參與對國際投資仲裁産生多方面的影響。首先，資助者的參與引發了對于可能的利益沖突的關注；其次，資助者因其分擔了仲裁成本而導致其雖然僅爲案外人卻對仲裁程序施加了多方面的影響；另外，資助者的參與也導致仲裁案件的保密以及仲裁費用分擔等方面受到影響。在所有上述事項中，基于仲裁公正性的考慮，利益沖突的問題最受關注。
在國際投資仲裁案件中，第三方資助可能引發的利益沖突的情形包括：（1）仲裁員充當出資人的顧問；（2）仲裁員或仲裁員所在的律師事務所與第三方資助人有經常性關系，甚至共生關系；（3）大型律師事務所與業內主要的仲裁員之間的關聯關系[3]；（4）與仲裁員關系親近的家庭成員就案件結果有重大的經濟利益[4]。
上述任一情形的存在都會引發仲裁程序公正性的質疑，因此，如果對第三方資助進行監管，是國際投資仲裁領域一個備受關注的問題。
二、第三方資助的監管現狀
基于第三方資助的廣泛存在及其對仲裁程序可能造成的影響，如何對第三方資助進行有效監管是目前國際投資仲裁領域的重大課題。目前，有關第三方資助的監管規定主要存在于仲裁機構的仲裁規則以及政府間的投資協定中。此外，部分案件中，仲裁庭可能會基于自由裁量權而要求當事人披露有關第三方資助的細節。
（一）仲裁機構的仲裁規則對第三方資助的相關規定
作爲國際上主要的投資仲裁機構之一，ICSID在其正提交給各國表決的修訂規則中規定了第三方資助的內容。此外，SIAC和HKIAC也在其仲裁規則中增加了第三方資助的相關規定。我們注意到，不同仲裁機構的仲裁規則對第三方資助的規定存在一些細微的差別。因篇幅所限，我們重點研究了SIAC和ICSID的投資仲裁規則，具體情況如下：
1.《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規則》（2017）
根據SIAC目前適用的《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規則》（2017），在存在第三方資助的情況下，SIAC有權要求相關方披露：（1）存在第三方資助的事實；（2）第三方資助人的身份；（3）第三方資助人就仲裁結果可能享有的利益；（4）第三方資助人是否承諾承擔不利的費用責任[5]。
此外，根據《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規則》（2017）第33條，在確定仲裁費用的分攤份額時，仲裁庭可以考慮第三方資助的情形；第35條規定，在裁決書中命令一方當事人承擔另一方當事人的全部或者部分律師費或者其他費用時，仲裁庭可以考慮第三方資助的情形。
2.《ICSID仲裁規則擬議修正案》（2020）
2020年2月28日，ICSID發布了修改解決國際投資爭端程序規則的最新提議[6]，這是繼2018年8月3日以來的ICSID發布的第四份修改建議（“WP # 4”），該修改建議目前正在提交各國表決批准的程序過程中，一旦完成表決將成爲ICSID的正式規則的一部分。WP # 4對第三方資助要求披露：（1）第三方資助人的名稱和地址；（2）持續性披露；（3）仲裁庭在認爲必要的情況下有權要求披露資助協議的內容[7]。
從以上規定可以看出，ICSID對第三方資助的規定相比SIAC更爲寬泛，不僅要求披露第三方資助的存在、資助人的身份，以及在必要的時候披露資助協議，同時還要求受資助方進行持續性的披露。
（二）投資協定中對第三方資助的規定
我們注意到，政府間簽署的雙邊或多邊投資協定中規定第三方資助的情況較爲常見。例如，2020年8月1日生效的《歐盟-越南投資保護協定》第3.37條“第三方資助”的條款規定：在存在第三方資助的情況下，從中受益的爭端方應將資助的存在和資助協議的性質以及第三方資助人的名稱和地址通知另一爭端方和仲裁庭；此類通知應在提出仲裁申請時發出，或者在提出仲裁申請後資助協議達成時或者具有第三方資助性質的捐贈或贈款完成時，應立即發出通知；仲裁庭在適用有關仲裁費用擔保的條款時，應考慮是否存在第三方資助的情況，並且，仲裁庭在決定仲裁費用時，應考慮相關爭端方是否已經遵守了前述規定。
加拿大和歐盟于2016年10月30日簽訂並于2017年9月21日生效的《加拿大-歐洲聯盟全面經濟和貿易協定》第8.26條也規定，存在第三方資助的，受益的爭端方應向另一爭端方和仲裁庭披露第三方資助人的名稱和地址；披露應當在提出仲裁申請時提交，或者在提出仲裁申請後，簽訂資助協議或者完成捐贈或者贈款的，應當在協議訂立、完成捐贈、贈款後立即披露。
歐盟和新加坡于2018年10月19日簽訂並于2019年11月21日生效的《歐洲聯盟-新加坡投資保護協定》第3.8條也有類似的條款。
（三）仲裁庭基于自由裁量權所要求的第三方資助的披露
我們注意到，在相關仲裁機構的仲裁規則並無有關第三方資助的相關規定，同時投資爭端所涉及的當事方的投資協定也未就第三方資助做出規定的情況下，出于公正以及避免利益沖突的考慮，仲裁庭在認爲必要的情況下，也可能會依據其自由裁量權要求爭議一方就第三方資助的情況進行披露，例如在ICSID審理的Euro Gas v. Slovak 案以及PCA審理的Silver v. Bolivia案中就存在這種情況。
在Euro Gas v. Slovak[8]一案中，申請人Euro Gas Inc.根據《美國-捷克斯洛伐克共和國鼓勵及保護投資互惠協定》[9]將投資爭議提交至ICSID，並同意采用ICSID仲裁規則進行仲裁。被申請人斯洛伐克共和國（Slovak Republic）要求申請人明確第三方資助人的信息，仲裁庭命令申請人披露第三方資助人的身份以核查有無利益沖突，但並未進一步要求披露資助細節。雖然《美國-捷克斯洛伐克共和國鼓勵及保護投資互惠協定》中並未約定第三方資助的條款，ICSID當時的仲裁規則中也並無第三方資助的相關規定，但考慮到仲裁員潛在的利益沖突問題，仲裁庭仍然依據自由裁量權要求申請人披露了第三方資助的情況。
在PCA審理的Silver v. Bolivia[10]案件中，申請人South American Silver Limited 根據《大不列顛及北愛爾蘭聯合王國與玻利維亞共和國關于促進和保護投資協議》[11]將爭議提交至PCA，並約定使用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（2010）。被申請人玻利維亞共和國在申請費用擔保的同時申請命令申請人披露第三方資助人以及資助協議的情況，仲裁庭出于保持透明度的考慮，命令申請人披露了第三方資助人的身份，但拒絕了披露申請人與第三方資助人的資助協議的申請。
與Euro Gas v. Slovak 案一樣，在Silver v. Bolivia一案中，《大不列顛及北愛爾蘭聯合王國與玻利維亞共和國關于促進和保護投資協議》也沒有對第三方資助進行規定，且《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（2010）也沒有關于第三方資助的內容，仲裁庭出于程序的合法公正和裁決後續執行的考慮，仍然要求申請人進行了披露。但 Silver v. Bolivia一案不同于Euro Gas v. Slovak 一案的地方是，被申請人明確要求申請人將披露範圍擴大至資助協議。
三、第三方資助監管的最新發展
從上文可以看出，無論是仲裁機構的仲裁規則還是政府間的投資協定，對第三方資助的規定主要集中于披露的程度和範圍，主要的區別體現在是否需要對資助協議進行披露以及是否需要進行持續的披露，相對來說略顯具體和瑣碎一些。聯合國國際貿易法委員會近期發布了《關于在投資者-國家爭端解決（ISDS）中對第三方資助的監管方案（草案）》（“《第三方資助草案》”）[12]，並征求各國意見，該草案系統化地討論了第三方資助的監管模式以及建立在監管模式基礎之上的第三方資助的披露範圍，可能會對第三方資助的監管建立新的標准。
根據《第三方資助草案》所做的定義，第三方資助是指“並非爭議一方的自然人或法人向爭議一方提供的任何直接或間接的資金資助或同等的支持，該等資金資助或支持由資助者通過捐贈或者贈款（grant）的方式提供，或者資助者提供資金資助或支持是爲了換取取決于仲裁程序最終結果的回報。”
上述定義體現了《第三方資助草案》項下對第三方資助所建議的監管範圍。《第三方資助草案》對上述定義中的相關詞彙做了進一步解釋，根據《第三方資助草案》，“同等的支持”主要是爲了涵蓋非融資性的支持（non-financial support）的情形，所謂“間接的資助”是指爭議一方的代表或者附屬企業爲爭議一方的利益而簽署資助協議的情況，主要是爲了涵蓋爭議一方並非資助協議的一方但卻是資助協議項下受益人的情形；所謂“捐贈或者贈款的方式”是指非盈利性的資金資助（non-profit funding）的情形；“換取取決于仲裁程序最終結果的回報”是指商業性的融資（commercial financing）。
以下主要介紹《第三方資助草案》所建議的監管模式和披露範圍。
（一）監管模式
《第三方資助草案》提供了兩種監管模式供各成員國參考和選擇。
1. 禁止模式
該監管模式是在投資者-國家爭端解決（“ISDS”）領域中完全禁止第三方資助。禁止模式主要是基于下列考慮：第三方資助加劇了ISDS 制度的結構性失衡，增加 ISDS 案件數量、産生了更多無意義的索賠和增加了索賠金額。
聯合國國際貿易法委員會爲禁止模式提供了幾種選項：
（1）普遍性地禁止任何形式的第三方資助。在這種情形下，申請人不應就第三方資助達成協議或接受第三方資助。
（2）把不存在第三方資助作爲提起仲裁的一個前提條件。在這種情形下，只有在申請人未就第三方資助達成協議或未接受第三方資助並且承諾避免這樣做的前提下，才能提起仲裁申請。
（3）拒絕利益。此情形下，若作爲一方當事人的投資者已就第三方資助達成協議或接受了第三方資助，則另一方可拒絕向申請仲裁一方的投資者提供在投資協定下所應享有的利益。
2. 限制模式
在這一模式下，仲裁規則或投資協定可以允許或限制某些情形下的第三方資助。《第三方資助草案》列舉了三種細分模式，具體如下：
（1） 獲得司法正義模式
在這種模式下，只有當申請人能夠證明其善意且在必要的情況下，第三方資助才被允許，這裏的“必要”是指申請人缺少第三方資助就無法支付費用提起仲裁。
（2） 可持續發展模式
在這種模式下，申請人可以尋找第三方資助，但前提是申請人在被申請人國家所做的投資符合預先界定的可持續發展的要求。這一模式反映了發展中國家作爲東道國簽訂投資協定時，尋求投資者保護和可持續發展之間的平衡。發展中國家希望能夠得到發達國家更多的投資，但是同時也希望提前或在出現投資爭端時能夠更好的保護自身利益。
（3） 限制清單模式
在該模式下，第三方資助通常是被允許的，但是某些類型的第三方資助被禁止，被禁止的第三方資助以清單的方式進行列舉，例如，如果第三方資助是全部或部分基于訴訟的結果，以換取勝訴費用和其他形式的金錢報酬的，則不被允許；支付給第三方資助人的預期報酬超出合理數額的或第三方資助人針對特定被告國的仲裁案件提供資助資金的案件數量超過合理範圍的，也可能被列爲禁止的第三方資助的範圍。
（二）第三方資助的披露
《第三方資助草案》進一步討論了第三方資助的披露問題，因爲上述監管模式的適用首先應基于第三方資助信息的披露，在缺少第三方資助信息的情況下，仲裁庭無法決定是否允許第三方資助參與仲裁，因此，披露是仲裁庭評估是否允許尋求第三方資助的前提。
關于披露範圍，《第三方資助草案》規定，受資助方必須披露的信息包含三個方面[13]：
（1）第三方資助人的名稱和地址；
（2）第三方資助人的受益人的名稱和地址，任何有決定投資權利的或代表第三方資助人的自然人或法人的名稱和地址；
（3）資助協議或其條款。
仲裁庭可自行決定當事人是否需要進一步披露的事項包括：
（1）第三方資助人是否同意支付不利裁決的費用；
（2）第三方資助人的預期回報金額；
（3） 第三方資助人控制或影響索賠、仲裁程序和終止資助安排的任何權利；
（4）第三方資助人爲針對被告國的仲裁案件提供資金的案件數量；
（5）第三方資助人與代表受資助方的法律顧問或律師事務所之間的任何協議；
（6）仲裁庭認爲必要的任何其他信息。
《第三方資助草案》規定的披露範圍比本文所討論的仲裁規則和投資協定的要求更爲寬泛，從被披露的主體來看，已經從第三方資助人本身，延伸到了投資決定人或代表人等主體，這一要求能夠在很大程度上幫助仲裁庭評估第三方資助對仲裁程序所可能帶來的影響。雖然該草案目前仍處在征求各國意見的階段，但相信會對仲裁機構的仲裁規則以及投資保護協定的相關規定産生深遠影響。
四、結語
ADR（AlternativeDisputeResolution）第三方資助在國際投資仲裁領域是個熱門話題，隨著中國對外開放的深入，特別是“一帶一路”倡議的實施，中國有望成爲全球範圍內最重要的國際投資爭端解決中心之一。關注國際上第三方資助領域的最新發展並適時調整相關仲裁規則及投資保護協定條款，確保中國在這個領域與國際上的最新發展同步，將有助于中國在國際投資仲裁領域發揮越來越大的影響和作用。
參考文獻：
[1]South American Silver Limited v. Bolivia, PCA Case No. 2013-15, Procedural Order No. 10 (11 Jan 2016), p.253-254。
[2]EuroGas, Inc. and Belmont Resources, Inc. v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/14/14, Transcript of the First Session and Hearing on Provisional Measures (17 March 2015)，p.19。
[3]REPORT OF THE ICCA-QUEEN MARY TASK FORCE ON THIRD-PARTY FUNDING IN INTERNATIONAL ARBITRATION, April 2018, THE ICCA REPORTS NO. 4, p.82。
[4]IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration, article2.2.2。
[5]《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規則》（2017）第24條規定，（仲裁庭有權）命令披露當事人關于第三方資助安排的存在和/或第三方資助人的身份，如果認爲適當，披露第三方資助人就仲裁程序結果可能享有的利益的詳細內容，和/或第三方資助人是否承諾承擔不利的費用責任。
[6]https://icsid.worldbank.org/resources/rules-amendments。
[7]PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES, Working Paper #4,III. ARBITRATION RULES FOR ICSID CONVENTION PROCEEDINGS Rule 14, Notice of Third-Party Funding (1) A party shall file a written notice disclosing the name and address of any non-party from which the party, directly or indirectly, has received funds for the pursuit or defense of the proceeding through a donation or grant, or in return for remuneration dependent on the outcome of the proceeding (“third-party funding”). (2) A non-party referred to in paragraph (1) does not include a representative of a party. (3) A party shall file the notice referred to in paragraph (1) with the Secretary-General upon registration of the Request for arbitration, or immediately upon concluding a third-party funding arrangement after registration. The party shall immediately notify the Secretary-General of any changes to the information in the notice.(4) The Secretary-General shall transmit the notice of third-party funding and any notification of changes to the information in such notice to the parties and to any arbitrator proposed for appointment or appointed in a proceeding for purposes of completing the arbitrator declaration required by Rule 19(3)(b).(5) The Tribunal may order disclosure of further information regarding the funding agreement and the non-party providing funding pursuant to Rule 36(3) if it deems it necessary at any stage of the proceeding.
[8]Euro Gas, Inc. and Belmont Resources, Inc. v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/14/14, Transcript of the First Session and Hearing on Provisional Measures (17 March 2015)，p.25。
[9]United States of America and the Czech and Slovak Federal Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, which entered into force on 19 December 1992 (the “US-Slovakia BIT”).
[10]South American Silver Limited v. Bolivia, PCA Case No. 2013-15, Procedural Order No. 10 (11 Jan 2016), p.8.
[11]Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Bolivia for the Promotion and Protection of Investments.
[12]https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state.
[13]DRAFT PROVISION 7 (Disclosure) 1. The funded party shall disclose to the tribunal and the other disputing parties the following information: (a)the name and address of the third-party funder; (b)the name and address of the beneficial owner of the third-party funder and any natural or legal person with decision-making authority for or on behalf of the third-party funder; and (c)the funding agreement or the terms thereof.
本文作者：
熊明，德恒深圳辦公室合夥人、律師；主要執業領域爲公司與並購、銀行金融、私募基金、跨境投資等領域。
楊潔，德恒深圳辦公室實習律師；主要執業領域爲進出口通關、跨境電商及民事訴訟/仲裁爭議解決等。
曾陳，德恒深圳辦公室律師；主要執業領域爲投融資訴訟/仲裁、公司治理、金融保理業務等。
聲明：
本文由德恒律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視爲德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請注明出處。