欄目編者按：隨著國際貿易、投資活動的日益頻繁，對可能發生或已經發生的跨境爭議，國際仲裁是公認的首選爭議解決方式。然而，國際仲裁與國內仲裁程序有著巨大的不同，且更加繁複，使得不熟悉國際仲裁程序的當事人處于天然的劣勢之中。金杜的國際仲裁團隊成員分布在北京、上海、深圳、香港特別行政區、悉尼、墨爾本、珀斯、倫敦、馬德裏、布魯塞爾、迪拜、東京、紐約和硅谷。“國際仲裁微課堂”系列文章由中國和澳大利亞的國際仲裁團隊成員聯合撰寫，內容涵蓋國際商事仲裁和國際投資仲裁，旨在從國際仲裁從業律師的角度，爲讀者介紹國際仲裁知識及分享經驗。如能對國際仲裁參與人起到增益作用，我們將倍感鼓舞。本系列文章將在每周一在金杜研究院微信公衆號上發布，歡迎關注。
從仲裁爭議的不同屬性角度，國際仲裁可以分爲商事仲裁（Commercial Arbitration）和投資仲裁（Investment Arbitration）；從仲裁程序的組織方式角度，國際仲裁可以分爲機構仲裁（Institutional Arbitration）和臨時仲裁（Ad Hoc Arbitration）。
“國際仲裁微課堂”的第二篇文章將從這兩個維度分別介紹國際仲裁的不同類型，並對各類型的區別做簡要說明。
一、國際商事仲裁和國際投資仲裁
國際商事仲裁和國際投資仲裁的定義
國際商事仲裁是解決商主體在國際經貿往來之中發生爭議的仲裁機制，解決的糾紛主要包括商業合同糾紛、對外經濟糾紛、貿易糾紛、運輸合同糾紛、海商海事糾紛等傳統商事糾紛。
國際投資仲裁則解決東道國與在其境內投資的外國投資者之間的爭端，一般包括東道國政府在稅收、外彙監管、環保要求、勞動保護、征收征用等監管行爲中與外國投資者發生的爭端。
國際投資仲裁機制的曆史背景
相對于廣爲人知的國際商事仲裁，國際投資仲裁曆史短、案件數量少，是對外經貿活動參與者更加陌生的領域。了解國際投資仲裁機制的曆史背景，有助于讀者理解國際投資仲裁與國際商事仲裁在規則體系上的區別。
國際投資仲裁誕生于上世紀60年代。在這以前，受到了東道國的不公正待遇的外國投資者只能在東道國提起訴訟，或者向本國政府提出請求，由國家政府出面與東道國通過外交渠道解決。對外國投資者來說，以上兩種方式均不甚理想，前者需要承受東道國政府保護主義的風險，後者則是一種間接的救濟，投資者無法自己直接主張權利。與此同時，東道國也希望能通過建立更加合理、高效的爭議解決手段，吸引更多的外國投資。
1966年，《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States ，簡稱“華盛頓公約”）生效。出于東道國和投資者的共同需求，華盛頓公約設立了解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID），作爲締約國自願通過調解或仲裁解決國際投資爭議的平台，並提供了一套程序規範。目前《華盛頓公約》已有163個締約國，ICSID仲裁成爲了解決國際投資爭端的主流機制。中國于1990 年2 月9 日簽署了《華盛頓公約》，並于1993 年1 月7日正式核准。
自上世紀80年代以來，隨著越來越多的國際投資協定將國際投資仲裁約定爲爭議解決手段，國際投資仲裁的案件數量逐年攀升。目前中國與超過100個國家簽署了雙邊投資協定。隨著經濟的發展，中國逐漸從外資吸納國向對外投資國轉變，可以預見，日後中國與外國，特別是“一帶一路”國家新簽、重簽、補簽的投資協議將會越發重視對投資者權利的保護。
國際商事仲裁與國際投資仲裁的主要區別
國際商事仲裁和國際投資仲裁在仲裁爭議的性質、參與主體、仲裁協議的來源、透明度以及裁決的執行機制等方面有較大不同。
仲裁的爭議性質和參與主體不同
國際商事仲裁解決的是傳統跨境商事糾紛，其參與人是地位平等的私主體。國際投資仲裁則解決的是東道國和外國投資者之間因國家政策、政府行爲産生的爭端, 其參與人有一方是主權國家，參與人地位不平等。
仲裁協議的來源不同
商事仲裁協議來源于私主體間的合同約定，而投資仲裁協議來源于投資來源國和東道國之間的雙邊投資協議或自由貿易協議。投資者不能自主決定投資爭議解決的方式，而需要遵循兩國在先協議的約定。
仲裁准據法不同
商事仲裁的准據法爲當事人選擇的或根據沖突規範確定的某國國內法作爲准據法。而投資仲裁的准據法包括東道國國內法、東道國和投資者母國之間簽訂的投資協定以及包括習慣法在內的一般國際法。因國際法本身的內容較難精准識別，並且也缺少具有既判力的先例體系，就在具體的投資仲裁案件中應當適用的國際法標准往往會産生大量的爭論。
透明度要求不同
商事仲裁的保密性往往是程序前提，當事人也會傾向于選擇保持程序的保密性。而投資仲裁因爲涉及公共利益，其公開性要求很高。投資仲裁案件的産生、裁決與程序性決定、庭審過程都對公衆公開，在有的情況下甚至向公衆直播庭審過程。
獨立性與執行力不同
基于《紐約公約》，商事仲裁受到仲裁地國內法院依據仲裁地法對于仲裁協議及仲裁裁決的審查。一國法院可以依據國內法，拒絕承認執行外國國際商事仲裁裁決。而投資仲裁的效力基于國際協定産生，不受仲裁地國內法律和法院約束，獨立性強。投資仲裁裁決也不受仲裁地國內法審查，除非ICSID臨時上訴機構撤銷裁決，《華盛頓公約》的生效國應基于國際法義務承認和執行ICSID 裁決。
因國際投資仲裁案件數量相對國際商事仲裁較少，以及上述的特殊性，在本系列文章中，若無特別說明，“國際仲裁”一詞專指國際商事仲裁。對于國際投資仲裁的具體內容，國際仲裁微課堂將在此後的國際投資仲裁專欄部分通過系列文章詳細介紹。
二、機構仲裁和臨時仲裁
機構仲裁與臨時仲裁簡介
1. 機構仲裁
機構仲裁是指由專門的常設性仲裁機構根據自己頒布的仲裁規則對仲裁程序進行管理的仲裁。仲裁機構主要負責委任仲裁員、確定仲裁費、處理要求仲裁員回避的申請、指定開庭地點、推動仲裁程序的進行等一系列事務性工作，但仲裁機構本身不對當事人的爭議作出裁決。
在國際上，最具影響力的仲裁機構包括國際商會仲裁院（“ICC”）、美國仲裁協會(“AAA”)、倫敦國際仲裁院(“LCIA”)、斯德哥爾摩商會仲裁院（“SCC”）、新加坡國際仲裁中心 （“SIAC”）、香港國際仲裁中心（“HKIAC”）等。
在中國，對涉外仲裁案件具有管轄權的常設性仲裁機構包括中國國際經濟貿易仲裁委員會（“CIETAC”）、中國海事仲裁委員會（“CMAR”）、北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）(“BIAC”)、上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）（“SHIAC”）、深圳國際仲裁院（深圳仲裁委員會）（“SCIA”）等。近年來，香港國際仲裁中心（“HKIAC”）、新加坡國際仲裁中心（“SIAC”）和國際商會仲裁院（“ICC”）等國際知名仲裁機構先後在上海自貿區登記設立上海代表處。
此前，最高人民法院已經通過複函的形式認可了境外仲裁機構在中國境內管理仲裁程序的效力[1]，也有地方法院將境外仲裁機構在境內作出的裁決認定爲“非內國裁決”[2]，從而按照《紐約公約》第1條第1款裁定予以承認和執行，這些司法實踐已經在一定程度上掃清了境外仲裁機構在中國境內從事國際商事仲裁活動的法律障礙。隨著境外仲裁機構正式進駐上海自貿區，中國境內涉外仲裁的發展將進入新的階段。
2. 臨時仲裁
臨時仲裁指當事人依照自己設定的程序規則進行的仲裁，臨時仲裁的當事人也可以約定按照某一既有的仲裁規則或者在某一既有的仲裁規則基礎上根據自己的需要加入更詳細的細節性程序規則來進行仲裁，比如當事人可以約定仲裁適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（UNCITRAL Arbitration Rules），並在此規則基礎上約定更詳細的細節性程序規則。在臨時仲裁中，沒有仲裁機構對仲裁程序進行管理。一般來說，臨時仲裁不適用仲裁機構頒布的仲裁規則。臨時仲裁的曆史和傳統比機構仲裁更爲悠久。在大多數國家和地區，只要仲裁當事人約定適用的規則符合《紐約公約》和/或仲裁地法對于程序正當性的原則性要求，平等對待當事人，並允許每一方當事人有合理的機會陳述案情，臨時仲裁就是有效的。
由于臨時仲裁需要當事人自己負責組織管理仲裁程序的進展，臨時仲裁常見于有仲裁傳統的行業，比如大宗商品交易、海商海事等領域。
選擇機構仲裁還是臨時仲裁？
機構仲裁和臨時仲裁互有長短，國際仲裁的參與人可以根據實際情況進行選擇。此外，由于中國法僅在例外情況下承認臨時仲裁協議的效力，國際仲裁參與人應謹慎選擇在中國境內進行涉外臨時仲裁。
1. 機構仲裁的優缺點
選擇機構仲裁，首先意味著將一套行之有效的程序規則納入仲裁協議之中，這也是機構仲裁最大的優勢。常設性仲裁機構頒布的仲裁規則一般都經過實踐檢驗，且經常根據法律和國際仲裁實務的最新進展修訂更新，能夠爲仲裁程序的順利進行提供框架性的保證。
其次，仲裁機構的專業人員承擔了組成仲裁庭、收取仲裁費、推進程序按預定時間表進行等工作，如果案件爭議涉及具有高度專業性的問題，仲裁機構還能應當事人要求爲當事人委任具有專門知識背景的仲裁員，減輕了仲裁當事人在仲裁程序中的事務性負擔。
另外，仲裁機構往往會在裁決下達給當事人之前進行審查，“把關”裁決質量。仲裁機構不會幹預仲裁庭的決定，但會確保裁決處理了所有爭議焦點，並在裁決金額中考慮了利息和費用的問題（即使是經驗最爲豐富的仲裁員也有時會遺忘這一點）。
最後，機構仲裁規則設置了處理仲裁員回避申請的規程，盡可能避免了因法院介入仲裁程序而造成的程序延宕。
機構仲裁最顯著的缺點在于費用較高。仲裁參與人除了需要支付仲裁員的報酬，還需要支付仲裁機構案件管理費。
此外，機構仲裁需要按照既定的仲裁規則進行，規則規定的程序時限看似緊湊，但實際上當事人在仲裁程序中常常申請延期，導致仲裁經常不能夠在時限內完成，在某些情況下甚至比訴訟更加耗時。
如仲裁庭頒布一個緊湊的仲裁程序時間表，還引申出另一個問題：仲裁申請人在提起仲裁申請前有足夠的時間准備相關材料，一般能夠在時限內完成文書提交等工作，但對被申請人來說，如時限的要求過于嚴苛，以致于被申請人沒有充分的時間准備，時限的規定變成了對被申請人單方面的壓力，造成了不公平，被申請人即需要向仲裁庭申請延期。
2. 臨時仲裁的優缺點
臨時仲裁相對于機構仲裁來說，最大的優勢是賦予了仲裁參與人和仲裁庭更大的程序選擇權。如果爭議當事人都有解決問題的誠意，臨時仲裁相當于爲特定爭議“量體裁衣”，能夠在程序上更加靈活高效。
然而，臨時仲裁的效果取決于當事人能否互相配合，也取決于仲裁地法律體系對于仲裁程序的監督是否有力。如果當事人不能就仲裁程序規則順利達成一致，仲裁地法律也沒有臨時仲裁適用程序的規定，以及不能有效保障臨時仲裁程序的進行，臨時仲裁協議就失去了事實上的約束力。
中國法下的臨時仲裁
對于參與國際仲裁的中國當事人來說，中國仲裁法原則上不承認臨時仲裁的效力，限制了當事人選擇在中國境內進行臨時仲裁的空間。
《中華人民共和國仲裁法》（“《仲裁法》”）第16條第2款規定，仲裁協議的內容應當選定仲裁委員會；第18條規定，仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，且當事人達不成補充協議的，仲裁協議無效。這意味著，中國法原則上以選擇機構仲裁爲仲裁協議有效的前提。
然而，中國拒絕承認臨時仲裁協議效力的規定已經開始松動。根據2016年發布的《最高人民法院關于爲自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（法發〔2016〕34號）第9條第3款的規定，自貿區內注冊的企業之間簽訂的仲裁協議，如果滿足特定條件，即約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁，該仲裁協議就可以認定爲有效。雖然該意見並未明確“特定條件仲裁”即是臨時仲裁，但由于“特定條件仲裁”沒有要求約定仲裁機構，學界和實務界的普遍認爲“特定條件仲裁”即是“自貿區臨時仲裁”。這一規定在小範圍內突破了中國《仲裁法》及其司法解釋的機構仲裁原則。因此，在中國現行法體系下，只有參與人都是自貿區注冊企業且符合“特定條件”的涉外臨時仲裁協議才有效。至于“特定條件”的具體內容，還有待法律法規、司法解釋的進一步規定。
值得注意的是，臨時仲裁協議在中國法下是否有效，和臨時仲裁裁決能否在中國境內得到執行是兩個獨立的法律問題。雖然中國法原則上不承認臨時仲裁的效力，但由于中國是《紐約公約》締約國，只要確認臨時仲裁協議效力的准據法（除非當事人另有約定，一般是仲裁地法）認可臨時仲裁，域外臨時仲裁裁決就可以在中國得到承認和執行。因此，對于希望使用臨時仲裁的當事人來說，可以與交易方約定域外臨時仲裁，不必擔心仲裁裁決無法在中國境內得到承認和執行。
混合仲裁：結合機構仲裁和
臨時仲裁優勢的新型仲裁模式
近年來，一種處于機構仲裁和臨時仲裁交集之中的“混合仲裁”模式開始在國際仲裁實踐中流行開來。
具體來說，“混合仲裁”的當事人往往會在仲裁協議中選擇現成的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（“UNCITRAL Arbitration Rules”），並另行選定某一仲裁機構作爲仲裁員指定機構，僅負責處理與選擇仲裁員/組成仲裁庭有關的事項，其余所有程序事項都由獨任仲裁員/仲裁庭推進。
這種“混合仲裁”既有行之有效的仲裁規則作爲保障、又能最大程度降低仲裁機構管理成本，結合了傳統機構仲裁和臨時仲裁優勢，且在中國境內不存在法律障礙。從法條文義上看，《仲裁法》僅要求選定仲裁機構，並未要求仲裁機構必須承擔完整的案件管理職責，選定仲裁機構擔任仲裁員指定機構，也符合“選定仲裁委員會”的法定要求。
當前，香港國際仲裁中心（“HKIAC”）、新加坡國際仲裁中心（“SIAC”）和深圳國際仲裁員（深圳仲裁委員會）（“SCIA”）都針對“混合仲裁”發布了相應的程序指引或操作手冊，可以根據當事人的選擇靈活提供各類管理服務。對于希望在中國境內進行涉外仲裁的當事人來說，“混合仲裁”不失爲一種不錯的新選擇。
腳注：
[1]《最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協議效力案的請示的複函》，[2013]民四他字第13號。
[2] DUFERCOS.A.（德高鋼鐵公司）申請承認與執行ICC第14006／MS／JB／JEM號仲裁裁決案，甯波市中級人民法院[2008]甬仲監字第4號。
主要參考文獻：
1.《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表Bilateral Investment Treaty》，載中華人民共和國商務部網站2016年12月12日，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.
2. Database of ICSID Member States, ICSID, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx, last access: June 18, 2020.
3. Database of Bilateral Investment Treaties, ICSID, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx, last access: June 18, 2020.
4. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.
5. Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.
6. David ST. John Sutton, Judith Gill QC, and Matthew Gearing QC, Russell on Arbitration, Twenty-Fourth Edition, Sweet & Maxwell, 2015.