認定被訴行爲是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權的行爲是否構成商標法意義上的商標的使用。《商標法》規定，商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行爲。國家知識産權局印發的《商標侵權判斷標准》中進一步規定，判斷是否爲商標的使用應當綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業慣例、消費者認知等因素。
《商標法》第五十七條第二項所規定的侵犯注冊商標專用權的行爲側重于禁止因使用人使用相同或近似商標所導致的混淆結果的可能性。因此使用人的主觀意圖，需要判斷使用人是否有意對他人商標或者商譽進行攀附、混淆商標權人與自己的商品或者服務。司法實踐中，可以通過被訴侵權的標識的客觀使用方式判斷使用人是否具有主觀上的故意。
在（2012）津高民三終字第0046號蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司、天津市小拇指汽車維修服務有限公司、天津市華商汽車進口配件公司不正當競爭、壟斷糾紛一案中，天津高院認爲，天津華商公司作爲被特許人，曾于2008年6月30日與作爲”小拇指”品牌特許人的杭州小拇指公司簽訂《特許連鎖經營合同》，法定代表人田俊山代表該公司在合同上簽字，其應知曉合同的相關內容……天津小拇指公司與天津華商公司的法定代表人均爲田俊山……作爲汽車維修相關市場的經營者，天津小拇指公司成立時，已對杭州小拇指公司及其經營資源、發展趨勢等有所知曉，但天津小拇指公司仍將”小拇指”作爲企業名稱中識別不同市場主體核心標識的企業字號，且不能提供使用”小拇指”作爲字號的合理依據，其主觀上明顯具有”搭便車”及攀附他人商譽的意圖。
需要注意的是，如果使用人並沒有使用他人商標、混淆相關公衆的意圖，則難以認定其行爲屬于商標侵權行爲。在（2009）民三終字第3號（法國）拉科斯特股份有限公司與（新加坡）鳄魚國際機構私人有限公司、上海東方鳄魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權糾紛案中，最高院認爲，就本案訴爭商標具體情況而言，在認定其是否近似時，僅僅比對標識本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鳄魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的曆史與現狀等因素，結合相關市場實際，進行公平合理的判斷……鳄魚國際公司進入中國市場後使用相關商標……在實際使用中也有意區分訴爭標識，其行爲不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行爲，認定鳄魚國際公司主觀上並無利用拉科斯特公司的品牌聲譽，造成消費者混淆、誤認的故意。