作者：吳剛梁
褚時健大家都很熟悉，他是個傳奇式的人物，也是一個充滿爭議的人物。他用了18年的時間，把一個瀕臨破産的玉溪卷煙廠，做成了亞洲第一、世界第五的煙草企業集團，這就是紅塔集團。到了1993年，紅塔集團每年上繳的利稅能夠占到雲南省財政收入的60%。1994年，褚時健當選全國“十大改革風雲人物”。但是， 一封舉報信很快就讓他從人生巅峰走向谷底。他開始被有關部門調查，1996年被帶走。1999年他因貪汙腐敗被法院判處無期徒刑，這位“煙草大王”從此謝幕。
更不幸的是，在這個過程中，他的老婆和女兒也受到牽連，他的女兒還在牢裏中自殺了。直到2002年，褚時健才因糖尿病被保外就醫，那時候他已經是74歲高齡了。他決定進行二次創業——栽種橙子。經過10多年的努力，他再次崛起，借助電商網絡在全國進行銷售，他生産的“褚橙”年銷售額達到了1個多億。王石、馬雲和柳傳志等企業家都非常欽佩他，也很支持他。在2019年，91歲的褚時健去世，盡管貪汙腐敗是他人生的汙點，但是他身上表現出來的企業家精神，還是廣受人們的尊敬。
今天我們的重點是來探討職務犯罪問題。在案例分析之後，我們還要告訴大家，在新一輪國企改革當中，我們有什麽措施來激勵和保護國有企業家。大家先看PPT。
1993年至1994年，玉溪卷煙廠在下屬的香港華玉貿易發展有限公司（簡稱華玉公司）存放銷售卷煙收入款（也稱浮價款）和新加坡卷煙加工利潤留成收入款共計28570748.5美元。褚時健指使副總經理羅以軍將該款截留到玉溪卷煙廠和華玉公司的賬外存放，並規定由其簽字授權後才能動用。
1995年6月，褚時健與羅以軍、喬發科先後兩次策劃將這筆款先拿出300萬美元進行私分。褚決定自己要100多萬美元，給羅以軍、喬發科每人60至70萬美元，華玉公司總經理盛大勇（在逃）、華玉公司副總經理劉瑞麟（另案處理）也分一點，並把錢存放在新加坡商人鍾照欣的賬戶上。
1995年7月15日，羅以軍身帶褚時健簽字的四份授權委托書到達深圳，向盛大勇、劉瑞麟轉達了褚的旨意，盛、劉亦同意。羅以軍在授權委托書上填上轉款數額，褚時健爲174萬美元，羅以軍681061美元，喬發科68萬美元，盛大勇和劉瑞麟45萬美元。羅將填好轉款數額的授權委托書和向鍾照欣要的收款銀行賬號交給盛大勇，叫盛立即辦理。7月19日，盛大勇將3551061美元轉到鍾照欣的賬號上。羅以軍返回玉溪卷煙廠後，將辦理情況報告了褚時健、喬發科。
被告人褚時健犯貪汙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財産人民幣20萬元；犯巨額財産來源不明罪，判處有期徒刑五年；數罪並罰，決定執行無期徒刑。被告人褚時健巨額財産中明顯超過合法收入的差額部分，價值人民幣403萬元，港幣62萬元的財産依法沒收。褚時健沒有上訴。
褚時健頭頂各種光環，爲什麽還要走上經濟犯罪的道路呢？就是因爲他馬上要退休了，心裏不平衡。他自己曾經親自這樣說過：1995年7月份，新的總裁要來接任我。我想，新總裁接任之後，我就得把簽字權交出去了。我也辛苦了一輩子，不能就這樣交簽字權，我得爲自己的將來著想，不能白苦。所以我決定私分了300多萬美元，還對身邊的人說，夠了！這輩子都吃不完了。”
大家看看案情，是不是注意到一個細節，就是褚時健他們還沒有把錢弄到手啊，這就能算貪汙嗎？要算的，在法律上，只要財産脫離了原主的控制，就是犯罪行爲已經完成了。打個比方，你同事去上廁所，你看中了她放辦公桌上的一個漂亮的手機，想偷走，你趁機把這個手機關機並藏在垃圾桶裏，這時候，你就是盜竊罪既遂了。
你肯能會覺得冤，說那手機還沒有到手啊。但這不影響定罪，因爲手機原主對手機已經失去了控制，而你已經能夠暗中控制這個手機，所以盜竊行爲已經完成了。竊取國家財産也是同樣的道理，現實之中，誰也不會把國企賬上的錢直接劃到自己名下，一般會都在中間繞上個好幾圈，但只要資金脫離了國有企業的控制，你又能夠支配這筆錢的話，不管錢在誰的賬戶上，或者藏在什麽地方，在法律上等于是你自己已經拿到手了。
好，這個案例有這麽幾點值得我們注意。第一，褚時健他們應該定貪汙罪，還是定私分國有資産罪？褚時健一直堅持說自己犯的是私分國有資産罪，不是貪汙罪。他爲什麽要這樣辯護？原因很簡單，第一，私分國有資産判得更輕，最高就7年吧；第二，私分國有資産罪是單位犯罪，目的是爲幹部職工謀福利，而不是謀求個人私利，所以在道德上更好聽一些。褚時健說，我們私分的是銷售卷煙價款，屬賬外資金，私分的決定是集體做出的，所以應該定私分國有資産罪。
在前面的課程我們已經把私分國有資産罪與貪汙罪講得很清楚了，所以我們知道，兩個罪的區別還是很明顯的。首先，私分國有資産罪是單位大多數員工分到了錢，而且差額不大，領導個人所占份額很小。但是，褚時健他們總共只有5個人分到錢，所以不能定國有資産罪。
另外，私分國有資産罪雖然罪名裏有“私分“兩個字，但我們講過，私分是相對于上級部門而言的，在自己單位內部其實是半公開的，必須是集體研究，以某種會議的名義做出決定，比如總經理辦公會啊什麽的。但這個案例中，褚時健他們采取的是幾個人密謀的方式，也沒有會議記錄，所以不是以單位的名義做出的決定，只能定貪汙罪。
但是，褚時健他們的貪汙方式，與私分國有資産罪又有相似之處，就是作案的主體不是一個人，而是集體作案。這種情況在法律上就是共同犯罪。我們知道，團夥作案的危害性，要比一個人單打獨鬥更大得多，所以法律上一般對共同犯罪的處罰得更爲嚴厲，這一點體現在犯罪金額的認定上。在這個案例中，褚時健個人分到的貪汙款是174萬美元，但是在量刑的時候，他的貪汙數額卻是355萬美元，因爲他個人要對整個團夥的犯罪金額承擔法律責任。因此，他的刑罰會比一個人貪汙更重得多。 355萬美元，在當時折合人民幣就是2800多萬，所以他也稱得上是“巨貪”了。
第二，除了犯貪汙罪，他還犯了巨額財産來源不明罪。大家看PPT。
第三百九十五條 國家工作人員的財産、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財産的差額部分予以追繳。
所以，國家工作人員的財産、支出明顯超過合法收入，差額巨大，如果說不清楚原因，是可能構成犯罪的。巨額財産來源不明罪也是國有企業負責人常見的職務犯罪之一。
在這個案例中，判決書提到，有關部門先後在雲南的昆明、玉溪和河南的偃師等地，扣押、凍結了褚時健的各種財産，包括貨幣、黃金制品、房屋以及其他貴重物品，共折合人民幣521萬元，港幣62萬元。對此，褚時健能夠說明其合法收入來源、經查證屬實的只有118萬元。其余財産不能說明合法來源。在法庭上，褚時健辯解說財産中有一部分是外商贈與他的。但是，他又不能提供外商姓名、住址等查證線索，所以沒用。
我們要注意，這個罪的指控方式，和其他罪是不一樣的。其他的罪，比如貪汙罪，受賄罪，既然你檢察院起訴我，是需要你舉證證明我有貪汙和受賄的具體行爲，並提供充足的證據，如果你證據不充分，那法院就堅持“疑罪從無”的原則，把人放了，你不能老指望我老實交代，坦白從寬。
比如這個案例中，褚時健他們劃出賬戶的資金，除了前面說的那355萬美元之外，他們其實還劃出了更大的一筆資金，金額是1150萬美元。按道理，只要資金已經脫離了國有企業的控制，就是貪汙行爲完成了。但是，你看最後法院並沒有認定這筆錢也是貪汙數額，爲什麽？因爲證據不足，檢方不能證明褚時健他們劃走那麽錢的目的是想私分這筆錢。當時褚時健說劃走這筆錢是爲了以後支付設備配件款項；羅以軍說，這筆美元是要用作贊助款和其他開支。而且其他證據之間也是相互矛盾的。
但是，另一筆，就是他們集體貪汙355萬美元，卻是有口供、有授權書，有付款證明，能夠形成一條完整清晰的證據鏈。所以，最終他們僅僅以貪汙355萬被定罪了，另外的1150萬，由于檢方證據不足，不能定罪。說實在話，我們不能排除褚時健他們當時確實也想私分掉這筆錢，但沒有充足的證據，只能是猜測，不能定罪。
據說，當時法院宣判到劃走這筆資金不構成犯罪的時候，在場的很多人都長長地松了一口氣，因爲如果將1150萬美元這筆錢也算上的話，那褚時健的貪汙數額就在人民幣1個億上了，他就會成爲建國以來最大的貪汙犯了，判死刑的可能性就更大得多。
一般來說，定罪要檢方負責舉證，但巨額財産來源不明罪是個例外。只要你的財産、支出明顯超過合法收入，他們不需要拿出證據證明你幹過什麽壞事，只要你說不清楚財産的合法來源，法院就可以給你定罪，所以1997年創設這麽一個罪名，可以方便司法機關查處貪汙腐敗行爲，管你交待不交代，都可以讓你定罪坐牢，財産充公。
但是，也有人說這個罪其實在一定程度上保護了腐敗分子的。爲什麽這麽說呢？因爲這個罪判得比較輕。只要腐敗分子在被調查的時候咬緊牙關，拒不交代，而司法機關又難以追查真實情況的時候，就很有可能會定巨額財産來源不明罪來結案了事。但是，這些財産很有可能就是通過貪汙受賄得來的。你看案例中，褚時健不能說明合法來源的財産達到四五百萬，也就判個5年，如果拿出證據判他貪汙罪或受賄罪，則至少10年以上。所以當時很多人說其實是法院放了他一馬，這些沒有合法來源的財産，大概率他自己或者他老婆、女兒收受別人的錢財。
第三，功過相抵的問題。褚時健雖然是一個極具爭議性的人物，但是，他對當地經濟的貢獻確是公認的。至于社會貢獻，有人說吸煙有害健康。我們先不討論個人貢獻問題。我們來看他在法庭上是怎麽說的。他說，我對玉溪卷煙廠的發展和全省的經濟發展作出過重大貢獻，希望量刑時充分考慮我的功勞，從寬處理。
法院是這樣回答的：褚時健等人在擔任玉溪卷煙廠領導期間，爲煙廠的發展作出了貢獻。但是，黨和政府已經給予了你政治上、物質上的榮譽和待遇。法律面前人人平等，一個人無論功勞多大，都不因此而享有超越法律的特權。任何公民犯罪都應依法受到刑事追究。
對這個問題，總的原則，就是我們常說的，功不抵過，過不掩功。我國刑法第61條提到了量刑的一般原則，看PPT，它說，對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度來判處。你看，這裏沒有說對個人貢獻是參考因素，更沒有說貢獻大可以從輕或減輕處罰。以前還有人問我，聽說黨員身份可以抵兩年牢，是不是真的？沒有法律依據，這種問題太幼稚了，對吧？黨員本來就應該帶頭學習和遵守法律，現在你違法犯罪，不罪加一等就不錯了。
最後一個問題，如何激勵與保護國有企業家？褚時健的遭遇確實非常令人惋惜。我們有不少國企的負責人，和民營企業家其實是一樣的，都是創業型的，特別是在改革開放初期，他們白手起家或者接了一個爛攤子，慢慢把國有企業做起來的。但是，民營企業家做成功了，資産過億，還可以傳給下一代；而國有企業不管做得多大，領導到了年齡都要退休，退休後拿幾千塊錢的退休金。
在這種情況下，國企負責人心裏是很難平衡的，所以很容易在退休之前，産生“撈一把”的念頭。褚時健就是個典型的例子。這種現象叫“59歲想象”，雖然在現實中，不同級別的國有企業負責人退休年齡是不一樣的，不一定都是59歲，比如央企負責人是63歲。“59歲現象”具有一定的普遍性，所以我們應該重視這個問題。
怎麽解決這個問題呢？有人說，這關鍵還是個人的思想覺悟的問題，你是做出了點成績，但是，國家給了你榮譽，你都當選全國“十大改革風雲人物”。在物質待遇上，你這個級別的領導，工資待遇也不少，你應該知足了。可是，從人性的角度看，該不該滿足，要看和誰比了。另外，政治榮譽、行政級別和政治待遇，這些東西可能更適合去激勵政府官員。
對企業家來說，最有效的激勵還是物質上的東西，我不是說他們貪圖物質享受，其實很多企業家是很節儉的，不喜歡花錢，覺得飛機坐頭等艙都是浪費錢。我說的物質，就是股權。對企業家來說，這才是最根本的動力，因爲企業家本身就是創造價值的，只有企業不斷做大，自己手裏的股權不斷增值，才是他們個人價值的體現。股權雖然聽起來比較俗，不像家國情懷那樣高大上，但它是一切的基礎，比如永久的話語權，比如讓企業延續自己思想和理念。可以說，對企業家而言，沒有什麽比這個更刺激的了。
有人說國企幹部不能算是企業家，甚至連職業經理人都不算，因爲他們把國企做大，靠的不是自己的真本事，而是靠政策性資源，比如說褚時健搞煙草，那是壟斷行業啊。這種說法有一定的道理，但是，也不能因此就完全否定國企負責人的價值。爲什麽這麽說呢？你看，同樣是國有企業的負責人，有些人把國有企業搞得風生水起，有些人把國企虧得一塌糊塗。就說煙草是壟斷行業吧，雖說躺著都能賺錢，但是當時的煙廠也不止玉溪卷煙廠一家吧，比如中華啊，熊貓啊之類的也非常有名，但是他們都幹不過褚時健，所以個人的作用還是有的。
另外，褚時健70多歲開始二次創業，離開了國家資源，照樣還是很成功，證明他確實具有企業家才能。所以我們應該認可企業家精神在國企發展過程中的作用。當然，你不認可也沒辦法，在新一輪國企改革過程中，中央已經提出了“國有企業家”這個概念，我在《50講徹底搞懂國企改革》這個課程裏面，對這個問題有詳細的探討，有興趣的朋友可以去聽一下。
對于國有企業家，本輪國企改革主要有兩個好政策，一是激勵，二是保護。激勵政策就是員工持股方案，上節課我們已經講過了，所謂“員工持股”，並不是普通員工持股，而是以中高層爲主。爲了防止管理層收購，《試點意見》規定了單個員工持股比例不超過公司總股本的1%。有人說這麽低的比例，能起到激勵作用嗎？以前可都是把整個企業賣給國企老總的。
其實現在和以前不一樣了，上一輪國企改革“抓大放小”，賣給國企老總個人的，都是一些很小的地方國企，這次改革，試點單位都是央企和地方骨幹企業，你看看“雙百企業”那400多家試點企業的名單就知道了。它們的量級都是很大的，即使是央企子公司，1%的股權，也值不少錢啊，比如東方航空集團下面的三級公司東航物流股份公司，總經理和常務副總經理認購1%的股份，個人就要掏出3000多萬現金，國企幹部哪來這麽多錢啊，靠借啊，貸款啊，拿房子去抵押啊，不過，東航物流已經向證監會提出了上市申請，現在交易所鼓勵混改試點企業IPO，還有中國黃金珠寶公司混改之後已經上市了。
你想，它們一旦上市，高管持有的原始股價值翻個幾倍，他們資産很快也能達到幾千萬，甚至過億，這種激勵效果大不大？當然大了，他們把自己的身家性命都搭在公司裏，能不努力嗎？如果企業越做越大，他們的財富也越來越多，不就等于在給自己幹嗎？
我們再來看保護政策。就是建立容錯機制，實行“三個區分開來”，爲敢于擔當負責的國有企業家撐腰打氣。我們知道，企業家的成長路徑和黨政幹部是不一樣的，企業家要敢于冒險和創新，那些四平八穩、不敢犯錯的人是不適合做企業家的。
爲了關心和愛護國有企業家，這一輪國企改革出台了不少政策，大家看一下PPT，特別要注意“三個區分開來”。
2017年國家出台的《關于進一步激勵廣大幹部新時代新擔當新作爲的意見》提出：把幹部在推進改革中因缺乏經驗、先行先試出現的失誤錯誤，同明知故犯的違紀違法行爲區分開來；把尚無明確限制的探索性試驗中的失誤錯誤，同明令禁止後依然我行我素的違紀違法行爲區分開來； 把爲推動發展的無意過失，同爲謀取私利的違紀違法行爲區分開來。
你看啊，三個區分，核心要義就是要把改革中的冒險犯錯與職務犯罪是區別開來的，要准確把握政策界限，防止拿容錯機制當“保護傘”。所以咱們這個課程還是很及時的。國有企業家一方面用好用足新一輪國企改革的激勵政策，敢闖敢試；另一方面要學習法律知識，不踩職務犯罪的紅線。其實，現在有這麽好的股權激勵政策，國有企業家能夠利用國企平台和資源，實現財務自由和個人價值，比民營企業家創業還是容易多了。如果他們還不滿足，還在企業裏搞貪汙受賄、挪用公款，那真該抓起來，一點都不值得同情。
好，總結一下，褚時健集體私分公款的行爲，應該認定是貪汙罪，而不是私分國有資産罪。應該承認企業家精神在國有企業發展中的作用，新一輪國企改革出台了相關政策，對國有企業家進行激勵和保護。
注：本文爲《國有企業常見職務犯罪與預防》課程第10節的文字稿，轉載請注明作者與出處。