本文轉載自《法學評論》（2021年第4期），原標題爲《我國數字經濟領域經營者集中審查制度的檢視與完善》，系國家社科基金一般項目“數字經濟競爭法實施難點問題研究”（19BFX163）的階段性研究成果。本文來自微信公衆號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：仲春 暨南大學知識産權研究院副教授，頭圖來自：視覺中國
近年來，平台型巨頭利用渠道和資金優勢對網絡新生企業大規模吞並及進行影響力滲透，發展旗下廣譜應用，不斷浸入各個應用場景。終端應用歸屬向平台過度集中，削弱了市場力量對濫用行爲的制衡可能性，降低創新的多元化。
作爲預防市場過度集中的國內經營者集中審查制度，此前多年來在數字經濟領域處于隱身狀態。數字經濟的獨有特點使得門檻式、觸發型並購難以體現其監管特征。我國經營者集中審查制度需針對這些特征做出及時調整和回應，在借鑒國際經驗基礎上，構築並啓動適格性的中國數字經濟行業經營者集中審查制度迫在眉睫。
數字經濟領域經營者集中審查的現狀與問題
十多年來，國內互聯網市場交易額達到數億甚至幾十億美元的並購頻發。在2020年末開啓的平台經濟反壟斷強監管之前，我國數字經濟行業並購整體處于缺乏競爭監管狀態。
當前數字經濟領域經營者集中審查存在的問題主要在于：既往審查的缺位，以及今後相關制度亟需進一步完善。
數字經濟的發展建立在免費模式之上，企業運營初期往往不盈利甚至虧本投入以招攬用戶，快速占據市場。並購發生後，由于直接競爭對手消失，相關市場迅速表現出高度集中。這些並購中，被收購企業快速或逐步退出市場，即使仍在一定時期內保持短期並行運營，彼此也處于不競爭狀態，市場最終實現一家獨大。
目前數字經濟領域集中監管缺失的狀態客觀上進一步加劇優勢企業的壟斷格局。缺乏集中審查監管的互聯網市場，馬太效應被進一步強化。當前基礎業務平台幾乎完全壟斷，僅在增值應用領域的初步發展階段處于激烈競爭狀態。隨著資本的注入，並購往往也演變爲平台之間的競爭。
當前中國互聯網以及由此延伸的數據市場，均在細分産品市場上呈現壟斷現象，對細分市場的並入整合進一步鞏固了互聯網平台企業的優勢地位，可使得二級市場的排他交易、大數據殺熟、“二選一”等現象泛濫。
對數字經濟合並既往監管匮乏的深層次追問
對既往監管缺失進行深層次追問，將有助于我們追根溯源，准確定位問題的症結點，尋求化解方案。
（一）新興數字經濟市場運行規律與並購審查營業額標准的矛盾
當前國內對經營者集中審查申報制度啓動基准爲經營者上一年度經營額。但是，營業額標准在以互聯網爲代表的數字行業有較大的不適應性。互聯網企業的發展有其內在規律，相比營業額的增長與盈利速度，此類企業發展初期更注重産品在市場上的用戶占有率和使用頻率。運營初期企業通過發放大量補貼從而占領市場，因此高市場份額伴隨的是企業經營初期巨大的虧損。
“燒錢”這一詞語非常恰當地體現了互聯網企業發展階段的運營模式，也意味著獨立營業額標准在該行業難以適用。固定營業額申報標准忽視了非財務因素對企業競爭力的影響，僅以營業額作爲衡量要素欠缺靈活性和科學性，且動態性與前瞻性不足，難以反映特定行業特征以及發展趨勢。
因此，合理的經營者集中申報標准應在法定標准與執法自由裁量權有機融合中動態實現。當法定標准對實際案件涵攝不足時，執法機構可在自由裁量範圍內主動發起調查。當然，定量標准在可預測性、實操便利性等方面具有其他標准無可比擬的優勢，因此實際的做法應爲根據行業特點，補充一些新的度量衡標准，例如，用戶規模標准以及交易額標准，以解決互聯網行業經營者集中監管的空白問題。
2021年2月發布的《關于平台經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）吸收借鑒了國內外研究和執法經驗，在第18條“申報標准”明確平台經營者的營業額包括銷售商品和提供服務所獲得的收入，同時賦予具體的計算方法較大的靈活度。包括當平台經營者具體參與平台一側市場競爭或者發揮主導作用的，還可以計算平台所涉交易金額。
（二）VIE結構帶來的政策困局
VIE（Variable Interest Entities）模式又稱爲協議控制模式，是我國當前互聯網企業主流采取的投資人控制模式。VIE模式爲處于擴張期的互聯網企業提供了一個相對簡便的境外融資模式。當企業面臨控制權變更並可能需要進行審查時，反壟斷合並審查部門可能會産生一種擔憂，對VIE企業進行審查是否意味著對其投資結構的認可，是否會違反當前的政策規定。
《反壟斷法》第20條第3款明確，經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響屬于經營者集中，而VIE控制模式恰好屬于此類。作爲專業的反壟斷執法機構，VIE結構不應成爲互聯網企業經營者集中監管的攔路虎。反壟斷審查著重專業性，相關機構不應背負額外的過度負擔，將不同的訴求一股腦納入經營者集中審查這一專門針對競爭效果的審查流程中。
一方面，經營者集中審查機構可在審查結論中對VIE結構的合規性進行提及，無需以此阻卻競爭審查；另一方面，也表明VIE結構企業完全有可能納入反壟斷審查範圍。如企業在經營過程中違反國家法律法規以及政策性規定，自應交由專項執法部門進行法律合規審查及處理，這更符合我國行政機構執法範圍劃分的現實。
對此，《指南》第18條明確了協議控制架構（VIE）的經營者集中屬于反壟斷審查範圍，進一步爲開展互聯網領域的經營者集中審查掃清政策性障礙。
（三）互聯網謙抑執法的片面化解讀
互聯網領域反壟斷執法應謙抑之觀點提出，總結起來主要基于以下幾個主要原因：
一是認爲互聯網行業變化和創新快，執法跟不上變化與創新速度；
二是互聯網的商業模式差異于傳統行業，傳統的相關市場界定方法以及類似SSNIP的經濟學分析方法不再適用；
三是作爲市場幹預法，幹預市場行爲應更加審慎，相比傳統市場，互聯網市場具有自我修複與創新的能力。
事實上，《反壟斷法》作爲市場競爭秩序維護的根本法，不僅面對互聯網産業應謙抑，面對傳統行業同樣也不能激進。但無論是謙抑還是包容審慎都不意味著放縱。
數字經濟經營者集中審查的理念重塑
如前所述，我國當前互聯網經營者集中審查的滯後狀態與蓬勃發展的數字經濟並不匹配。在此基礎上構建經營者集中審查制度，首先應進行理念澄清。
（一）潛在競爭者與替代能力並不等同
數字經濟經營者集中及市場競爭行爲的反壟斷監管過程中，長期以來存在一個觀念：即認爲互聯網行業進入門檻低，供給替代的充足使得行業內市場競爭十分激烈，市場份額不代表企業具有市場支配力，更不代表企業具有提升市場價格的能力，因此《反壟斷法》在該領域適用性存疑。
既有案例表明：在動態且技術進入門檻並不高的行業，行業經營者市場地位並非必然易變。能夠在一個快速變化的行業領域維持20年的市場地位不變，恰好反映了其市場地位的相對穩固性。
互聯網市場進入門檻較低，但不意味著進入之後就可以成功地擴大規模，更不意味著能夠形成有效的約束性競爭。倘若新進入企業一定期間內達不到較高的市場份額，在幾次嘗試之後便可能萌生退意。在需要大量投資的行業，大批投資者會由于資金緣由被阻礙在進入門檻之外，造成行業的進入壁壘。
因此，客觀理性地界定市場支配地位既包括充分認知到市場的開放性，也需了解新競爭者成長爲産生足夠威脅挑戰者的不易性。
（二）監管介入與行業健康發展並行不悖
對于數字經濟反壟斷監管的第二個錯誤觀念則認爲：對其監管將阻礙互聯網企業做大做強，不利于開展國際競爭。
從域外的經驗來看，當前歐美對數字經濟的監管並未阻礙美國數字經濟企業發展的腳步。對數字經濟並購監管不意味著對其市場並購行爲的必然阻卻，經營者集中審查制度運行的根本目的不是爲了否定企業的正當市場行爲，或者對其經營規模和市場擴張的合理行爲予以限制。
數字經濟領域企業並購的競爭性影響，其經濟學分析相對更複雜。雙邊平台橫向並購的價格效應同時受買賣雙方需求彈性或自有彈性以及市場各方相對重要性的影響。考慮到並購所具有的成本節省效應（即網絡規模擴大引致邊際成本發生變動），平台橫向並購的價格效應將具有很大的不確定性，因此並不必然造成消費者剩余或社會總福利受損。
因此，數字經濟領域的經營者集中審查被否決的幾率極小，審查更注重于考量並購後市場極度集中情形下如何預防平台上經營者與消費者的利益受到侵害。
（三）競爭中立制度涵攝差異性行業及企業的一致性監管
競爭中立要求政府在幹預市場過程中公平設立各類參與市場資源配置的經營者之合理負擔，其中包括監管和社會責任負擔。經營者集中審查義務屬于法律設立的企業經營合法性負擔。監管中立意味著對各類企業行爲的監管適用一致的法律規則，使其面臨相同的企業運營合規成本。
對于數字經濟行業經營者集中進行監管，將使得數字經濟企業負擔與其他行業中企業同等法律義務，保證法律實施的統一性。互聯網行業如果長期遊離于反壟斷監管之外，必然違背了競爭中立之經營負擔中立原則，尤其是當前互聯網不斷向實體經濟滲透的情形下，將進一步增大實體經濟的相對性運營成本。
我國數字經濟經營者集中審查制度的完善
目前我國經營者集中制度適用于數字經濟領域主要存在審查態度不明朗、審查標准模糊、綜合審查要素寬泛以及審查程序不健全等問題。建構數字經濟領域的合並審查制度可吸收域外經營者集中的審查經驗，明確審查要點，並結合特定曆史階段和國情，明晰國內構建該制度的重心所在。
（一）增強介入的主動性
競爭執法當局應增強執法主動性，對于社會熱議的數字領域經營者集中案件，即使合並雙方未申報，執法機構也應秉持高度的專業敏感性，並尋求主動介入。
在介入的主動性方面，新加坡對于網約車合並監管的做法值得借鑒。
新加坡對于企業合並並非施行事先審查制度，無強制性申報要求。Uber和Grab在新加坡正式宣布合並消息前，考慮到合並將對新加坡網約車市場的重大影響，新加坡競爭與消費者委員會（CCCS）主動致函各方，解釋新加坡合並申報制度，以及其對合並各方的調查、指示、財務處罰和/或臨時措施的相應權力。
2018年3月26日，Grab和Uber在新加坡宣布完成交易，並立即開始轉讓收購資産。新加坡政府迅速開展監管。合並後第二天，CCCS就開始根據《競爭法》調查該合並交易，並在最終決定發布之前發出臨時禁令，要求Uber延遲關閉在新加坡的服務，在調查期間通過維持打車交易定價和傭金水平以及締約雙方交易數據分開，取消司機排他性義務等要求，確保市場的開放性與競爭性。其間定期對公衆公開並征求意見，其在9月24日公布正式調查決定。
行政執法與司法的被動等待不同，行政執法固有的社會管理職能意味著對于公共利益可能性致害行爲，行政執法需謀求積極介入。通過完善執法前信息系統，執法機關可以采取約見座談、風險評估以及民意收集方式，進一步提高行政執法的針對性和透明度。
（二）落實雙邊平台相關市場界定的方法
相關市場界定作用既包括確定合並後企業在具體産品領域産生的競爭限制，也包含對于違反競爭法進行合並的企業施加反壟斷處罰的計算起點。互聯網企業多以雙邊平台方式運作，雙邊平台的相關市場界定也一度被認爲是對該領域經營者集中及反壟斷調查進行監管的技術難點之一。
前述新加坡在調查Uber和Grab並購案中，對于該案涉及的雙邊市場界定以及市場支配力量的認定進行了細致分析。基于平台的雙面性，CCCS分別從乘客方和司機方進行了相關市場以及替代産品約束力的具體分析。通過細致而精確地分析，最終CCCS將相關市場界定爲兩個：第一是在新加坡提供預定點對點運輸服務平台市場，這是一個爲司機和乘客提供配對的雙邊平台；第二是爲新加坡提供點對點運輸服務司機提供車輛的汽車租賃市場。
從新加坡的實踐來看，雙邊平台或者多邊平台相關市場界定並非反壟斷執法不可逾越的困難，對其分析並未超越傳統反壟斷法的分析框架。而相關市場一旦確定，市場份額計算的難題往往也就迎刃而解。
（三）數字經濟領域經營者集中反壟斷審查完善要點
1. 補充並完善審查啓動標准
傳統行業中，營收、淨利潤等財務指標往往是影響企業市值的重要因素，而在數字經濟行業，往往市值的增速遠遠高于營收的增速，投資者未將互聯網企業營收作爲主要的判斷依據。因此，營業額標准再加以交易額或者其他市場份額標准的經營者集中審查方式正在逐步成爲趨勢，不少國家近幾年來針對數字經濟補充采納了如交易額、影響力等新標准。
對于定量申報標准，可以借鑒德國模式引入交易規模標准，與現有的營業額標准一起構建二元定量申報標准體系。當然，交易規模標准的落地還需要構建相應的配套措施，包括但不限于與經營者集中實質審查標准的銜接、明確並購交易價格的計算標准以及設計相應的境內商業聯系標准以確保經營者集中審查具有適當的管轄權。
更加靈活和全面的審查標准，將使得執法機關能夠更全面地審視市場並購行爲對競爭的影響。當然，合理交易門檻的設定也同時要保持平衡，即不過度加重合並方的申報義務以及將執法機構的執法資源過度消耗在反競爭效果可能性低微的交易上。
2. 引入數據集中對市場競爭影響的考量
圍繞數據的爭奪已擴展到戰略收購。由于數據的價值取決于數量、種類和速度，公司越來越關注通過合並獲得數據優勢的機會。
數字技術市場的合並有很多特點，例如，許多數字技術市場（如社交媒體）的交換標准是消費者數據，而不是價格。這些“零價格”市場的潛在不利影響可能要求用戶提供更多的消費者數據或將服務質量與數據提供聯系起來。
數據對于競爭的影響是未來審查數字經濟領域企業合並無法規避的問題，也爲各國執法機構所關注。歐美、新加坡對互聯網、技術類企業進行合並審查的案例顯示，反壟斷執法機構在實踐中愈發注重合並後數據市場的封閉程度變化以及數據獲取難易程度對市場競爭的影響。
3. 注重行爲性附加條件的設定
在合並審查時，需要結合數字經濟特點，設定限制性條件並要求企業遵循，以免影響消費者福利。
此外，一個無可回避的事實是，數字經濟時代，企業市場份額的集中程度大大提升，贏者通吃的壟斷地位已成爲常態。違背經濟規律進行強制分拆並不合時宜，而是應著重約束集中後市場的濫用行爲，避免大平台對消費者和平台經營者的裹挾，保證壟斷市場份額下消費者的最大福利。
借鑒新加坡對Uber收購案件的監管措施，數字經濟合並監管措施重點在于在市場恢複競爭性之前，對于合並後獨家運營的企業實施行爲限制性監管，降低競爭損害的可能性。行爲條件的設定除了采取定額時間標准外，爲降低執法機構和企業負擔，還可以采取動態期限。
結語
互聯網産品通常不存在超高的技術或生産能力門檻制約，其獲得市場突破的核心在于大量的穩定用戶數，即穩定流量的不斷引入。因此，互聯網細分行業在發展之初需要通過大量資本投入快速獲得用戶與市場，以取得競爭的勝利。在獲取市場地位之後，爲了自身盈利以及收回投資的需要，企業往往會逐步改變競爭時的營銷策略，對産品的平台雙方使用人采取限制性措施，或提高價格，或采取限制性措施（典型如“二選一”），具有損害消費者的可能性，降低互聯網市場的産品多樣化。
互聯網發展之快，使得其一旦達到壟斷狀態，再裹挾資本的強大力量，使得市場反而較難自發予以彌補。明確對數字企業進行並購監管，對激發數字經濟領域的有效競爭，保證獨家經營的極端情形下消費者福利仍然得以被保障具有重要價值。對于已經調查的數字領域經營者集中案件，執法機構應當向社會公布其調查結論，反壟斷執法不能逡巡不前，更不能不了了之。對于未申報並購處罰，未來也可嘗試設立違法追訴期以保持市場交易的穩定。在數字經濟領域通過健全並實施競爭法律制度，營造市場公平競爭環境，有效遏制行業壟斷行爲，助力中國新經濟業態蓬勃、健康、持續發展。
本文來自微信公衆號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：仲春 暨南大學知識産權研究院副教授
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