自首制度的若幹司法疑難問題探討──以若幹起涉及自首情節的案例爲視角
攝影：施蕾
[編者按]司法從業40年來，經曆1979年刑法以來的沿革，多年以前就對自首實務問題作過研究，自首的本質屬性從原來的“主動性、如實性、接受審判”三性演變爲“主動性、如實性”兩性，再無其他。有人又說“經濟性”，而這恰恰是立功的本質屬性，如果說加在自首上，會將司法者變得功利和隨意，違反立法的本意。
—文章刊登在最高人民法院主管、國家法官學院的《法律適用》2005年第6期（總第231期）
自首制度的若幹司法疑難問題探討
──以若幹起涉及自首情節的案例爲視角
張 華
1997年《刑法》修訂實施後，最高人民法院頒布了相應的司法解釋，對1984年的關于自首與立功的司法解釋作了相應修正，爲此，解決了實踐中的法律適用問題。但隨著新情況、新問題不斷出現，在司法實踐中，對照《刑法》和司法解釋，仍有許多認定中的疑難和邊緣問題從司法解釋內難以簡單地按圖索骥。在此，筆者結合若幹案例，探討實務中對自首制度本質特征的理解與適用意見。
一、行爲人的親屬共同窩藏犯罪後，經商議決定由其中一人自首，其他人到案後可以自首論處
《刑法》第67條規定的自首是一種司法制度，是指行爲人在犯罪以後自動投案，如實供述自己罪行的行爲。這裏的罪行是指主要犯罪事實。1979年《刑法》及相關司法解釋規定的自首有三個必要條件，即自動投案、如實供述犯罪事實、接受審查和審判。而修正後的《刑法》只要求自動投案、如實供述兩個條件，接受審判這一要件已涵蓋于自動投案、如實供述之中，符合前述兩個條件的，即可認爲有接受審查和審判的主觀意願。
最高人民法院法釋[1998]8號《關于自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》(下稱“自首和立功解釋”)對“自動投案”作出了具體闡釋，即犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。同時，該司法解釋又規定了應當視爲自動投案的幾種情況。其中，有犯罪嫌疑人因病、傷或者爲了減輕犯罪後果，委托他人先代爲投案，或者先以信電投案的規定。
“委托他人先代爲投案”在刑法理論上被稱爲“代首”。一般而言，“代首”要有投案誠意，即明確委托他人投案，該種情形易與他人的“告發”行爲混淆，其區別在于確認行爲人是否有投案的誠意。投案的內涵則必然要求行爲人應當認罪或至少應當承認自己的行爲與犯罪案件存在關聯或一定的責任。
例如：1994年10月某晚，周甲因故將搭識一名女子殺死後沉屍于河中。後周因害怕事情敗露而逃往廣東省廣州市。次年4月，周甲又因犯搶劫罪被判刑。2002年11月下旬，周甲刑滿釋放後，潛回南京市的家中。周父周乙和兄嫂周丙、王某明知周甲系被追捕的在逃人員，仍將其留宿家中。周乙籌集人民幣1萬余元交給周甲。其中，王某向其母借款5千元，並陪同周乙至銀行自動取款機中取款。2003年8月下旬，周甲從新疆打電話給周丙要求寄錢。周丙與周乙商議後，由周丙化名“周雲飛”按照周甲的要求通過郵局彙款給周甲人民幣3000元。2003年9月12日，在得知周甲被抓後，周乙與周丙、王某商議決定由周乙向警方投案。周乙自首並交代了其與周丙、王某窩藏的事實，並將周丙讓其轉交的中國郵政彙款單交給警方。同年9月25日，周丙至看守所給周甲送衣物，偵查人員找其詢問時，遂對窩藏事實作了供述。11月19日周丙被刑事拘留。王某在11月20日被傳喚時，對借款資助行爲亦如實陳述，並不否認。
上述案例中，對周乙在案發後的行爲構成自首應該沒有異議。
問題焦點：在于周乙、周丙、王某三人在得知周甲被公安機關抓獲後，商議決定由周乙作爲代表自首，是否可被認爲是爲減輕犯罪後果受委托先代爲投案，從而對周丙、王某的行爲亦可認定爲自首。對此，訴訟過程中，産生了不同觀點：
一種觀點認爲，周乙是在與周丙、王某商議後，由其作爲代表去投案自首的，且在投案時，亦將周丙、王某的犯罪事實作了供述，同時考慮到三名行爲人的親屬關系，具有一定特殊性，應當認定周丙、王某爲自首。
另一種觀點認爲，周乙雖是經與周丙、王某商議後自首，但其在投案時的詢問筆錄中，沒有明確表示還代表周丙、王某自首，且王某在被傳喚前，未向公安機關或其他組織投案，缺乏自動投案的形式要件，故不能認定爲自首。
結合該案分析，筆者認爲，周丙、王某雖然缺乏自動到案的外在形式條件，但對兩人的行爲事實仍可認定爲自首。理由爲：
其一，三名行爲人是親屬，分別具有特殊的身份關系。周乙是周甲的父親，而周丙、王某是周甲之兄嫂。三名行爲人基于親情而窩藏，現實生活中對于在親情和法律之間，價值尺度一般是很難把握的。“親親”作爲一種無法擺脫的心理動力習慣，甚至形成或演化爲根深蒂固的民族精神。它決定著一個民族大體的情感、道德倫理，決定著社會生活的潛在規則，任何國家制定法律都無法回避。在刑事法領域，基于當事人之間存在的家庭或血緣等關系，刑法在評價行爲人的行爲時，就必須考慮倫理、道德、情感的因素，務必使刑法的制定與適用盡可能地與人的本性相結合。我們說，現代法律不提倡“親親相隱”，但這種發生親情之間的特殊犯罪行爲與出于“江湖義氣”一般包庇窩藏行爲，在社會危害的程度上是有一定區別的，如同親屬“陪首”、“送首”不存在“見義勇爲”一樣，親屬的“代首”亦不存在“告發”，即所謂檢舉揭發從而可能引發立功問題，這是該案特殊之處。
從另一層面分析，由于該案親屬“代首”的雙方存在共同犯罪關系，故而整個行爲實質仍屬自首，而不屬于檢舉揭發他人犯罪事實的立功行爲。該案中，王某作爲周甲之嫂，聽從于周乙的安排而借款資助，其在共同犯罪中相對于周乙、周丙的地位、作用要小得多，情節較輕。
其二，周乙、周丙、王某三人商議由其中一人自首，其他人未表示異議，亦未阻止或隱瞞，對三人的上述決定可推定爲共同的合意行爲。該案中，三名行爲人在得知周甲被抓後，經家庭成員商議並決定，由周乙投案。這裏的“商議決定”可認爲是家庭成員的共同合意行爲，可合理推定爲三人已意識到自己的行爲有違法律，爲減輕後果而決定由老父周乙代爲自首。同時，周丙將郵政彙款單讓周乙交給警方，王某作爲案件關系人對周乙的投案未反對，亦未阻止，從中表明周丙、王某此時亦具有向公安機關自動投案的主觀心理狀態，故可推定周乙的投案行爲並不違背周丙、王某的意志，具有自動投案的共同意願。
其三，周乙主動投案，自首後如實供述，並陳述其親屬（子媳）共同參與窩藏在逃人犯的過程；還將周丙委托轉交涉嫌犯罪的彙款單憑證交給公安機關，實際起到了代表作用。周乙投案時，不但主動交代了其和周丙、王某涉嫌窩藏周甲的過程，還將周丙委托轉交的郵政彙款單上繳警方。同時，周丙至看守所給周甲送衣物時，偵查人員即對周丙作了詢問筆錄，但非訊問筆錄，其中，周丙對窩藏其弟周甲的事實亦如實作了陳述，並未否認或抵賴，警方也未對其拘捕。事實上，周丙是在11月19日被刑事拘留，其間相隔兩個月。周丙在警方未對其采取強制措施而找其詢問時，客觀上主動交代了自己的窩藏事實。所以，從周丙前後行爲綜合考察看，可認爲其有接受法律制裁的意願。
其四，其他親屬到案以後，亦如實作了供述。王某在警方對其傳喚時，對指控的事實亦如實作了陳述，並不否認其與丈夫周丙、公爹周乙進行商議，決定由其中一人自首的事實，再結合王某對周乙的自首行爲未表異議，並未阻止或者要求周乙幫助抵賴或否認的情況，亦可認爲是一種事後的確認行爲，符合王的本人意志，可推定王具有自動性。在該案訴訟中，周乙亦辯解經全家商議後，由其作爲代表投案自首的；涉嫌犯罪的郵政彙款單也是周丙主動讓周乙交給警方的。法院對周乙的此辯解予以采納，筆者認爲是合適的。因爲，由于該案行爲人之間存在親情關系，一定程度上，行爲人基于親情而對可能産生的法律後果未必能有足夠且清醒認識。雖然周丙、王某缺乏自動到案的外在形式要件，但周乙的自首行爲並不違背其子媳周丙、王某的自身意志，且周乙、周丙、王某三人作爲家庭成員是一個整體，其行爲之間有著相互關聯的，周乙的行爲具有代表意義。
就該案而言，對法律和司法解釋關于自首制度中的“自動性”進行適當地演繹推理，是必要和可行的。案件當中的三名窩藏行爲人均承認自己各自的行爲與案件存在關聯或具有一定的責任，符合投案的實質內涵，同時，周乙作爲家庭成員中的一家之長實際上起到了代表作用，可認爲已形成了一種委托關系，即爲減輕犯罪結果，委托他人先代爲投案，依照司法解釋的精神，可視爲自動投案，且到案以後均如實供述。所以，周乙、周丙、王某的行爲均成立自首。
二、外籍船舶可視爲我國刑法意義上的“單位”；在船長失蹤或死亡的情況下，執行航行職務的大副、二副亦可視爲“單位負責人”，從而對被告人自認其罪的行爲視爲自首
最高人民法院“自首和立功解釋”第1條作了規定，自動投案是成立自首的首要條件，自動投案的對象是公安機關和司法機關。該司法解釋還規定了若幹種情況，可以視爲自動投案。其中，有行爲人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案的規定。司法實務中，對上述規定如何理解。
例如：劉某于2002年11月14日在巴拿馬金碧船務有限公司的“金碧”輪任三副。同年12月17日20時30分許，“金碧”輪從印度駛往新加坡的航行途中，在馬六甲海峽附近公海水域，劉在該輪駕駛室內因船只發生傾斜及船速問題與船長馬某發生爭執並扭打，劉用美工刀朝馬某頸部劃了一刀，致馬某倒地。而後，劉將馬某抛入海中，並清除現場血迹，又將換下的衣服連同美工刀一同扔進大海。
同年12月18日零時許，該輪二副吳某至駕駛室接班，劉某即告之吳，其將船長馬某殺了。同日淩晨2時許，大副陳某接吳的電話趕到駕駛室，劉向陳坦白了其殺害船長的事實。陳即命令水手長杜某及周某、黃某等人將劉捆綁，並看管于該輪引水房內。隨後，在海圖上確定馬某入海的位置，並返航進行海面搜尋，請求泰國皇家海軍協助搜索均未果。迄今未收到任何關于馬某生還的信息。
該案焦點在于外籍輪船（公司）是否可視爲我國刑法意義上的“單位”，在船長失蹤或死亡的情況下，船舶上執行職務的大副、二副是否可視爲“單位負責人”，從而對劉某自認其罪的行爲視爲自首。
如何正確理解單位及單位負責人，對該案的處理具有重要意義。所謂“單位”，從文意解釋可理解爲機關、團體或屬于一個機關、團體的各個部門。而刑法意義上的單位是指公司、企業、機關和團體。犯罪嫌疑人系在職、在崗人員，有工作單位的，可向其所在單位投案。這裏說的“所在單位”，既包括司法機關以外的其他國家機關，也包括公司、企業、事業單位、人民團體。有觀點認爲，公司、企業、事業單位、人民團體應限定爲“國有”。筆者認爲，事實上是沒有必要的，因爲，人爲縮小投案的範圍，不利于敦促和便利于行爲人自動投案，況且司法解釋並未對單位的所有制性質作出任何界定。應該說只要行爲人向自己所在單位投案，無論該單位所有制性質如何，均不失爲自動投案。而“其他負責人員”應當是指公安、司法機關以及行爲人所在單位、城鄉基層組織中非在執行職務的負責人員。如果行爲人向上述機關、單位或者組織中的正在執行職務的負責人員投案的，則應當屬于向其所屬機關、單位或者組織本身投案。因爲在執行職務期間，上述負責人員是以其所屬機關、單位、組織名義開展工作的。
值得注意的是，行爲人投案的除司法機關以外的其他單位、組織和個人，都是充當司法機關和行爲人之間的中間角色，其作用在于將行爲人及其罪行及時轉交司法機關處理。司法實踐中，一般認爲境外（含外國）公司、企業或組織能否認定爲刑法上的單位，關鍵在于有無確實的證據證明其存在的真實性和合法性，即通過證據證明系合法存在的公司、企業或組織，就可認定爲單位。
外籍船舶是否可視爲單位，有兩種不同觀點：一種觀點認爲，單純的船舶只是單位的內設機構，一般不能直接作爲單位認定，但船舶在執行任務，正航行于公海之中，是單位派出機構，則可視爲單位看待。
另一種觀點認爲，按最高人民法院《關于全國審理金融犯罪案件座談會紀要》的精神，單位的分支機構可視爲單位，故航行中的船舶可直接視爲單位。筆者主張第二種觀點。
該案事實和證據反映，外籍輪船“金碧”輪的船主爲我國香港華珠國際有限公司，而該船登記船東爲巴拿馬金碧船務有限公司，船籍爲巴拿馬共和國，被害人馬某系該船船長，出生于我國香港，又具有加拿大國籍，案發時間和地點爲2002年12月17日晚，該船從印度霍爾迪亞港經新加坡駛往印度尼西亞港口的航程中，航行至馬六甲附近公海水域。
從中可說明巴拿馬金碧船務有限公司是一個境外（含外國）公司，其所屬的“金碧”輪合法存在，境外船務公司符合我國刑法意義上的“單位”，同時，單位的分支機構既然可視爲單位，那麽航行中的外籍船舶亦可直接視爲具有獨立意義的單位。法律同時賦予了船長特殊的職責，故可作爲單位負責人。我國《海商法》第35條規定，船長負責船舶的管理和駕駛。船長在其職權範圍內發布的命令，船員、旅客和其他在船人員都必須執行。船長應當采取必要的措施，保護船舶和在船人員、文件、郵件、貨物以及其他財産。該案發生于該船執行的第100航次時，船上二十七名船員除原船長馬某及輪機長外，其余均爲中國大陸的船員。雖然事實發生在馬六甲附近公海水域上，但根據我國《刑法》第7條關于“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的適用本法”的規定，我國司法機關對此可依法行使司法管轄權，所以“金碧”輪及船上二十七名船員可作爲一“單位”單獨的整體看待， 船長自然是該單位的負責人。《海商法》第36條規定，爲保障在船人員和船舶的安全，船長有權對在船上進行違法、犯罪活動的人采取禁閉或者其他必要措施，並防止其隱匿、毀滅、僞造證據。船長采取前款措施，應當制作案情報告書，由船長和兩名以上在船人員簽字，連同人犯送交有關當局處理。同時，該法第40條規定，船長在航行中死亡或者因故不能執行職務時，應當由駕駛員中職務最高的人代理船長職務；在下一個港口開航前，船舶所有人應當指派新船長接任。此外，《中華人民共和國海船船員適任考試、評估和發證規則》明確規定，大副、二副、三副合稱爲駕駛員；駕駛員和值班水手合稱爲甲板部船員。可見，大副是除船長之外的駕駛員中職務最高的人。當該案的船長突然失蹤或死亡時，執行航行職務的船大副、二副即可視爲單位負責人，依法管理船上有關事務。劉某殺人後主動向所在船舶上的大副、二副等陳述了事實經過，且在有關人員對其采取禁閉措施時，明確表示不反抗，同時，船上有關人員又按規定及時向國內公司通報，從中可反映出劉某確有自首之誠意，依照最高人民法院“自首和立功解釋”第1條關于“犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案”的規定，可視爲主動投案。行爲人到案後如實供述自己的罪行，只要不是對案件整體事實的實質性翻供，以此影響到對指控事實系罪與非罪的判別認定，即使是對案件的性質作辯解，按最高人民法院[2004]法釋第2號《關于被告人對行爲性質的辯解是否影響自首成立問題的批複》中的解釋，亦不影響自首的成立。該案中劉某對持刀傷人並致馬某死亡的事實始終供述在案，其中，劉雖然在庭審中對事實的部分情節作了辯解，但並不影響人民法院對指控事實的整體確認。所以，法院認定劉某案發後有自首情節，依法從輕處罰是正確的。
三、被查獲的事實系違法行爲，尚不構成犯罪的；或者處于未遂形態，法定不構成犯罪的（如盜竊等），行爲人到案後又主動交代未掌握的同種事實，對此可成立准自首
其一，司法解釋關于“余罪自首”的解釋有悖于立法規定。最高人民法院“自首和立功解釋”第2條規定，根據刑法第67條第2款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。該解釋第4條規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。
但是，《刑法》第67條第2款卻這樣規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他的罪行的，以自首論。”
刑法以“本人的其他罪行”爲條件，而最高人民法院的司法解釋給予“同種”與“不同種”的區分，並分別作爲法定或酌定的從輕情節。有學者認爲，最高人民法院關于“余罪自首”的解釋有悖于刑法規定。因爲，違背了《刑法》第67條第1款所規定自首的實質要件，將“其他罪行”解釋爲“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”不符合限制解釋的基本原則，有違立法原意，同時，也給司法實踐帶來不必要的困惑。盡管司法解釋第4條將如實供述司法機關未掌握的同種罪行以坦白論，並給予一定的酌情從輕處罰，似乎在結果上拉近了如實供述同種罪行與非同種罪行處罰上的差距，但由于目前刑法沒有坦白從寬的規定，這給司法實踐帶來的缺陷是難以排除的。從理論層面而言，筆者亦認爲，刑法規定的“本人的其他罪行”，應當包括同種犯罪事實。例如李某2004年11月25日在廣州市因瑣事與王某發生爭執，李持刀將王頭部砍傷。數天後，王某經鑒定構成輕傷。李被傳喚時，主動供述1997年7月21日晚，其在上海夥同他人與章某鬥毆，並持刀刺戳章的右胸部一刀，致章死亡。前述案例倘若按《刑法》第67條規定，應當認定爲自首，並從輕或減輕處罰，但依司法解釋規定僅能作爲坦白交代，酌情從輕處罰，而不能減輕處罰。但對當事人而言，其主動交代其他罪行是爲獲得寬大，且交代的事實是屬于傷害還是殺人，該行爲在當時本身具有不確定性，並不存在同種或不同種之分，最後，由司法機關主觀判定屬于同種或不同種，從而給予不同的法律評價，筆者認爲是不公正的，亦是有悖于立法本意的。
其二，同種事實既包括未掌握的違法事實或犯罪事實，也包括涉嫌違法被查獲的，與主動供述的未掌握之違法事實，前後累計而構成犯罪事實。司法實踐中，若被查獲的事實系違法行爲，尚不構成犯罪；或者處于未遂形態，依法不構成犯罪的，行爲人到案後又主動交代未掌握的同種事實，從而構成犯罪的，可認定爲刑法規定的“准自首”。
有觀點認爲，《刑法》第67條第2款和司法解釋規定的同種犯罪事實，是表明司法機關已經掌握的與行爲人之後如實交代的均是獨立構成犯罪、且性質相同的危害行爲。筆者認爲，前者觀點值得商榷。因爲，這裏的“司法機關”是泛指，除人民法院外，亦應包括公安、檢察機關在內，所以，同種與不同種罪行均可以理解爲未經人民法院終審裁判的事實。實務中，對于數額犯和情節犯，是累計計算並予認定的。倘若上述觀點認爲同種事實必須是獨立構成犯罪，且性質相同的危害行爲，那麽，有這樣一個案例很難裁判，如郝某夥同他人某日中午，在某超市門口竊得事主李某停放的一輛價值人民幣1990元的電動車。郝某到案後主動交代還盜竊一輛價值2090元的電動車。在前述案例中，郝某盜竊1990元電動車，未達刑事處罰的數額標准，倘若其主動交代的盜竊事實亦不夠2000元的處罰標准，若不累計計算，前後均不夠處罰標准，難道將行爲人“放了”不成？這在司法實務中就難以操作。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第1條第（2）項明確規定“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等爲盜竊目標的，應當定罪處罰。”也就是說，按照司法解釋規定，盜竊未遂，沒有情節嚴重的情形，一般是不作爲犯罪處罰的。又如王某于某日在一居民住宅門前，將停放的一輛價值1450元的電動車車鎖撬開，准備推走時被發現而當場扭獲。王某到案後主動交代夥同他人經事先預謀，搶劫兩名路人的價值900余元財物以及夥同他人盜竊一輛價值1904元的電動車。同樣，王某被抓獲時盜竊事實處于未遂狀態，依法可不作爲犯罪處理，而在此情形之下主動交代的盜竊事實又不夠犯罪數額標准。按前述意見推定演繹的同種犯罪事實爲“均獨立構成犯罪，且性質相同的危害行爲”，則對上述案件的處理就會無所適從。顯然，前述對同種犯罪事實的界定顯然不夠准確，僅解釋爲“獨立構成犯罪，且性質相同的危害行爲”是失之偏頗的。筆者認爲，同種犯罪事實外延應擴大理解爲同種事實，包括未掌握的違法事實或犯罪事實，也包括涉嫌違法被查獲的，與未掌握的違法事實，前後累計而構成犯罪事實。按《刑法》第67條第2款規定，被查獲的事實系違法行爲，尚不構成犯罪；或者處于未遂形態，依照法律規定而不構成犯罪的，行爲人到案後又主動交代司法機關未掌握的同種事實，從而構成犯罪的，對此均應認定爲《刑法》規定的“本人的其他罪行”而成立“准自首”。實踐中，對上述情形有人主張以“自首與立功解釋”第4條的規定，作爲一種酌定情節對行爲人從輕處罰。筆者認爲，這種觀點亦值得商榷。
因爲，行爲人被抓獲的涉嫌犯罪的事實若經查證，僅系違法行爲，尚不構成犯罪，一般不能對其采取強制措施，司法機關也難以對其檢控，依法追究刑事責任。這類事實往往出現在走私、盜竊、詐騙、搶奪等圖財類犯罪中，屬于刑法理論中的數額犯或是情節犯，這本與行爲人的責任年齡或能力沒有關系，只是因數額或情節未達法定標准而尚不能作爲犯罪處理。倘若沒有行爲人的主動交代，即使是同種的事實，司法機關一般也是無從知曉的，即便是以後被發現，其中還有一個時間問題。在此情形之下，行爲人到案後又主動交代未掌握的同種事實，上述行爲仍符合自首的本質特征，亦符合刑法意義上的“主動性”，相應減少了司法成本，應視爲“自動到案”，依法可認定准自首，而不能僅作爲坦白交代的酌定情節考慮，這樣是符合立法本意。再如，徐某至一居民住處撬門入室，竊得現金15元，繼續行竊時被回家的事主發現而當場抓獲。徐某到案後主動供述其余6次盜竊價值3100余元財物的事實。上述案例就是一個例證。徐某被當場抓獲的一次，既未達犯罪數額標准，亦屬未遂，尚不能作爲違法行爲予以處罰，而主動交代的3000余元盜竊事實已構成了犯罪，對此，就應認定爲自首，而不應作爲酌定情節在處罰時從輕考慮。
其三，同種事實包括司法機關已掌握的和行爲人主動交代的未掌握的均構成犯罪的事實，依照司法解釋的規定，作坦白交代認定，會造成實踐中的困惑。先分析一個案例：傅某夥同他人在孫某家中竊得現金300元、價值8500余元足金項鏈及手機一部。傅到案後還主動交代夥同他人竊得馮某的價值12100余元的財物。法院確認，傅某到案後如實供述司法機關未掌握的同種罪行，且交代的罪行較重，一般應從輕處罰。最後判處有期徒刑三年。
該案中，司法機關掌握傅某盜竊事實爲8000余元，已構成了盜竊罪，傅某到案後又供述了未掌握的12100余元盜竊事實，且相對前者罪行較重，倘若依照司法解釋規定，作坦白交代認定，無疑是正確的。但值得探討的是：針對上述案例若給予“坦白交代”或“准自首”的不同判定，會給行爲人實際帶來不同的法律後果。數額在兩萬元以上，按上海地區盜竊犯罪數額標准，即應判處三年以上有期徒刑。在此情形之下，傅某被掌握8000余元的盜竊事實，對其只能在有期徒刑三年以下判處；如果傅某到案後不主動交代，那麽其“余罪”則不易被發現。而其“余罪”價值在1.2萬元，前後累計相加已超過2萬元，依法應在有期徒刑三年以上判處，按“交代罪行較重一般應當從輕處罰”原則只能酌情從輕處罰，無法減輕處罰，即會産生“坦白交代、牢底坐穿”之嫌，不利于深挖犯罪。如果依照准自首認定，就可以對行爲人從輕或減輕處罰，此也許就是學者提出司法解釋對“本人的其他罪行”作同種與不同種區分而給予司法實務帶來不必要的困惑。
四、犯罪人當衆犯罪後未逃離，對他人報警亦爲反對，到案後如實供述的，對行爲人可以自首論處
《刑法》第67條規定的自動投案是指犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動向司法機關、所在單位、城鄉基層組織後者有關負責人說明自己實施了犯罪（或某種犯罪）的行爲。“正在投案途中，被公安機關捕獲的”，可被視爲自動投案。自首制度的根本特性在于行爲人犯罪後自動投案，即自動性，但行爲人出于何種動機和目的，可以在所不問，並不影響對主動性的確認，行爲人的主動到案是與被動歸案存在根本區別，也由于這種主動性，從而節約了國家司法成本，但這種成本節約是外在的客觀表現，並不是構成自首的必要條件。
對當衆犯罪後投案，是否可認定爲自首，首先，在于行爲人仍舊停留在現場，並沒有逃離的舉動。其次，並未遭到現場目擊公民的圍捕追擊，對他人報警行爲未阻止或反對。司法實踐中，一般應分爲以下三種情況分別認定：
其一，光天化日之下，行爲人犯罪後出于驚恐，在沒有旁人現實抓捕的情況下，當場投案的，應視爲自動投案；
其二，行爲人犯罪後遭旁人斥責，也沒被抓捕，而投案的，亦可視爲自動投案；
其三，行爲人犯罪後被追打而繳械的，不能視爲自動投案。前述兩種情況均在現場實施犯罪，雖然有目擊者親眼目睹，可以現場上前抓捕，或事後可向警方提供線索破案，但畢竟沒有抓捕，行爲人亦沒有逃離，而是主動投案，符合自動投案、如實供述罪行的客觀要求，是可以作爲自首認定的。
例如：莊某爲泄憤于某日下午，攜帶刀具報複於某。兩人相遇後，莊某即用刀刺戳於某胸腹部及四肢等處十余刀，致於某倒地。
警方接警後，即組織警力趕赴現場調查，發現被害人倒在血泊中，送醫院搶救。於某經搶救無效死亡。群衆指認正在附近渾身是血的中年男子（莊某）系持刀行凶人。同時，民警發現該男子正朝現場方向走來，遂將其抓獲。莊到案後如實交代了行凶事實。
結合上述案例分析，行爲人莊某在犯罪後，也沒有逃離，而是朝警車方向走來，在場群衆報警，公安人員即赴現場。在沒有證據證明其有抗拒抓捕意願，則可推定莊某有投案的想法，符合“正在投案途中，被公安機關捕獲的”的規定，應當視爲自動投案，認定爲自首。
五、行爲人沒有投案的意願，但其親屬仍爲警方指明涉嫌犯罪的行爲人行蹤，並幫助抓獲的，對行爲人不能以准自首認定
最高人民法院“自首和立功解釋”第1條規定了“並非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視爲自動投案”的兩種“准自首”情況，即理論上所說的“陪首”、“送首”。其兩者的真正區別在于：在“送首”情況下，犯罪嫌疑人的親友已通過一定的方式與司法機關取得了聯系（或是司法機關通知，或是他們主動報案），而在“陪首”中，不存在這種事先溝通的情形，事實上，這一區別僅在形式上，兩者仍具有實質的共同性，即一則“陪首”、“送首”都不是出于犯罪嫌疑人的主動，但另則兩者都不違背其本人的意志。
司法實務中，如果近親屬了解到行爲人的藏匿地點後，積極協助公安人員前往抓獲，行爲人並不拒捕而予以配合的，到案後能如實供述自己罪行，可以自首論。其中，實質上也有“陪”、“送”的因素，筆者認爲，對此可視爲自動投案。
例如：2001年8月中旬，江蘇無業人員陳甲、陳乙共謀至陳甲在滬的二伯父家殺人劫財，陳甲提供二伯父的家庭情況。同年8月20日下午，兩人至上海陳甲的二伯父家，乘其伯母謝某一人在家，采用暴力將謝殺死，並劫得價值人民幣1400余元財物後逃離。
公安機關經偵查，確認陳甲有重大嫌疑，陳乙亦與案件有關。同年8月22日，偵查人員趕赴江都市，找到陳乙之父，對其稱陳甲在滬“出事”，陳乙和陳甲在一起，要求陳父提供情況，但未說明發生什麽案件，陳乙父親答應積極協助，此時恰巧亦有事需趕往上海，而陳父仍答應與警方保持聯系。其間，陳乙在揚州與其父電話聯絡稱其在滬闖禍了。陳父勸其自首，陳乙未答應。8月23日上午，陳父將電話號碼告知在江都市的上海偵查人員。上海警方即派員趕赴揚州，發現該號碼系國道旁的一公用電話，但人已去向不明。當晚陳乙父親用手機向警方提供了陳乙又一個聯系的電話號碼。警方發現是浙江省杭州市的電話號碼，從而確定陳乙、陳甲在杭州，並通過杭州警方網上查詢，即發現兩陳住宿在該號碼所在區域的旅館內。由此，偵查人員在杭州警方配合下，于8月24日在杭州某旅館將兩人抓獲。兩人到案後交代了在上海殺人劫財的事實。
有觀點認爲，陳乙父親在警方尚未確定陳乙已涉嫌犯罪的情況下，積極提供陳乙等人的下落及線索，可認定爲准自首。
筆者認爲是值得探討的。在該案中，陳乙父親的行爲離上述規定的准自首條件仍有一定的距離。陳乙父親曾勸陳乙投案，但陳乙不同意，並明確表示反對，且繼續與陳甲外逃，以躲避警方偵查和追捕，而其父在警方尚未確定陳乙涉嫌犯罪，爲警方積極提供陳乙的下落及相關線索，使警方迅速抓獲兩名犯罪嫌疑人。在此情形下，不能視陳乙的行爲爲自動投案。因爲，陳乙想逃避法律追究，其歸案根本違背了本人意志，與其父出于親情而爲減輕行爲人罪責的目的之間已缺乏一種關聯，司法裁判中，亦無法給予統一的、一致的評判。對于陳乙父親的行爲，則應作爲“大義滅親”中的一種形式予以判定，可以在對行爲人處罰時作爲一個量刑情節考慮。
又如：姜某夥同沈某盜竊兩次，竊得財物價值人民幣1萬余元。案發後，公安人員根據沈的供述，至姜住處欲抓捕姜而未遇，遂又找到姜父（公安派出所社保隊員）。姜父知道警方找其子，當場打電話至家中，並讓姜某在家中。隨後，姜父帶領公安人員至住處抓獲姜某，姜亦沒有拒捕，且到案後能夠如實供述罪行。在該案例中，行爲人姜某則是另外一種情況，姜對其父帶領公安人員至家中的行爲認可，且予以配合，並未反抗或拒捕。對此就可以認定爲准自首。我們對自首中的“自動性”內涵適當演繹，是爲了更准確地把握立法和司法解釋的精髓，但不能無限擴大解釋，反之，不能分化瓦解罪犯，亦不利于司法成本的節約。
—-文章刊登在最高人民法院主管、國家法官學院的《法律適用》2005年第6期（總第231期）