張維堯西北政法大學刑事法學院碩士研究生。
內容摘要
我國雙層次評價理論認爲，分工分類法下的分類只解決共同犯罪人的定罪問題，作用分類法下的分類只解決共同犯罪人的量刑問題。然而，該理論不僅定罪與量刑的順序存在問題，其自身的犯罪人分類也不得不讓人産生質疑。從刑法解釋學的角度，完全可以將我國刑法規定的主從犯解釋爲德日刑法中的正犯與幫助犯。共同犯罪人的量刑只是定罪後附隨的法律後果，借助犯罪事實支配理論對分工分類法下的正犯、教唆犯與幫助犯進行區分可以同時解決共同犯罪人的定罪與量刑問題。
自21世紀以來，以德日爲代表的大陸法系國家刑法理論被陸續引入我國，各種各樣的新概念、新思想深刻影響著我國刑法教義學理論的發展，共犯理論也是不可忽視的重要一環。但是，法律畢竟是一種地域性知識，它的産生與發展都與本國的政治、經濟、文化等因素息息相關，因爲德日刑法並沒有作用分類法的主從犯規定，就要求我們在共犯理論的移植上必須考慮中國法律規定的特殊性，照顧好本土資源。
一些學者認爲，我國共同犯罪人的定罪與量刑基准宜采雙層次評價理論，即分工分類法下正犯、教唆犯、幫助犯和組織犯解決共同犯罪人的定罪問題，作用分類法下主犯、從犯和脅從犯解決共同犯罪人的量刑問題。但是，該理論的定罪與量刑順序是否妥當？分工分類法與作用分類法下的犯罪人分類是否合理以及二者的分類究竟是何種關系？這些問題至關重要，但遺憾的是，學界少有學者論及。爲此，本文試圖從雙層次評價理論的定罪誤區和犯罪人分類誤區出發，在論證分工分類法與作用分類法的關系的基礎上，借鑒德國犯罪事實支配理論對我國共同犯罪人准確地定罪與量刑。
一、雙層次評價理論的誤區
從各國刑法規定來看，共同犯罪人的分類有分工分類法與作用分類法之分，而我國是兼采作用分類法與分工分類法的分類方法。這種分類方法是我國在吸收大陸法系國家共犯理論的基礎上結合本土法律特色産生的，它的存在價值是值得肯定的。但是，有學者提出用雙層次評價理論解決我國共同犯罪人的定罪與量刑問題，不得不讓人産生質疑。根據雙層次評價理論，對共同犯罪人的定罪與量刑是：先通過形式客觀說區分出正犯與共犯，然後根據正犯與共犯在共同犯罪中發揮的作用對其決定量刑。然而，不僅雙層次評價理論采納的形式客觀說區分正犯與共犯存在缺陷，該理論對共同犯罪人的分類也是值得商榷的。
（一）形式客觀說的定罪誤區
雙層次評價理論適用形式客觀說區分正犯與共犯，該理論在第一個步驟就存在問題，倘若在此基礎上再決定共同犯罪人的量刑顯然是一錯再錯。
一方面，形式客觀說無法解決間接正犯的問題。在間接正犯的場合，我國司法實踐通常的做法是認定爲教唆犯或組織犯，如果都無法確認，直接認定爲主犯或者從犯，但是，這種對共同犯罪人的評價完全不考慮間接正犯這種將人作爲犯罪工具的正犯性質和內容明顯存在疑問。而且，倘若司法機關不考慮具體化、類型化的法律特征，僅根據犯罪行爲的作用認定主從犯，又和純粹的作用分類法有何區別？爲了彌補形式客觀說處理間接正犯的缺陷，學者們又提出了規範的實行行爲說。但形式客觀說向實質客觀說的演變趨勢似乎已經說明了雙層次評價理論的缺陷，即雙層次評價理論主張分工分類法可以解決共同犯罪的定罪問題，但在間接正犯的場合，爲何又需要借助共同犯罪人在犯罪中發揮的作用對其定罪，雙層次評價理論並沒有回答這個問題。
另一方面，形式客觀說不能合理的解釋間接正犯以外的沒有親自實施犯罪但對結果的發生起重要作用的人的行爲性質。例如，甲告知丙老板乙很有錢，二人商議搶劫乙的犯罪計劃。在此期間，甲帶丙去乙居住的公寓踩點，並以丁的名義爲丙辦了假身份證以便作案時登記住宿使用，並囑托丙帶一個幫手。後甲給丙一筆資金讓其購買電話卡及膠帶等作案用品，並登記住宿在乙居住房間的下層。一切准備就緒後，甲將下班的乙送至公寓樓下，並打電話告知丙等二人。當乙正用鑰匙開門時，丙二人一人持刀架在其脖子上，一人在旁邊望風，並發出“別動，搶錢”的威脅，又將乙挾持至屋內捆綁，強行索要兩萬余元後逃走，事後二人將部分贓款分給甲。根據雙層次評價理論，甲成立教唆犯和主犯。但是，這裏並沒有回答甲的行爲性質。詳言之，甲的行爲是屬于正犯行爲還是教唆行爲？在我國刑法沒有明確規定正犯概念的背景下，如果共同犯罪理論對此問題不加以關注，將甲認定爲教唆犯，是有違國民的法感情的。因爲，甲商議搶劫的計劃，告知搶劫的地點，積極准備搶劫的作案用品，制造搶劫的機會，都與親自實施搶劫的丙毫無差異，而且，甲事前的行爲徹底主導了整個搶劫的順利進行，其不親自實施搶劫也正是爲了保障丙能夠搶劫成功。甲的行爲支配了整個犯罪事實的發生，倘若這樣的行爲都不被認定爲正犯行爲，顯然有悖于正犯與共犯的法理。
（二）分工分類法與作用分類法的分類誤區
有學者將組織犯視爲分工分類法下的獨立分類，不得不讓人産生質疑。無論從立法還是學理層面，都不應當認爲組織犯是分工分類法下的獨立分類。就立法層面而言，我國刑法第26條規定，“組織領導犯罪集團進行犯罪活動的是主犯”，組織犯應當是作用分類法下主犯的子概念。可能有觀點認爲，猶如教唆犯，組織犯只是在分工分類法評價之後被評價爲主犯，並非直接隸屬于作用分類法下的主犯。但需要注意的是，教唆犯是分工分類法下的獨立分類是因爲刑法有教唆犯的規定，組織犯並沒有這樣的規定，它只是隸屬于主犯。就學理層面而言，倘若將組織犯視爲分工分類法下的獨立分類，可能會使組織犯的概念顯得多余。因爲，共同犯罪中經常會出現組織領導犯罪集團參與犯罪的人，這些人支配著犯罪事實的發生，他們應當屬于正犯的一種類型。陳興良教授認爲，對于那些雖未實行犯罪但對犯罪起重要作用的人的定罪量刑問題，日本發展出了共謀共同正犯理論，德國發展出了犯罪事實支配理論，我國的組織犯正好可以緩解這個問題。但是，組織犯並不能彌補分工分類法下形式客觀說區分正犯與共犯的缺陷，我國刑法第26條第2款明確規定，只有三人以上爲實施犯罪形成的組織才能成立犯罪集團，倘若只有兩人參與犯罪，根本無法適用組織犯的規定。因此，不能因爲形式客觀說區分正犯與共犯存在缺陷，就承認組織犯在分工分類法下有獨立存在的價值。
張明楷教授認爲，脅從犯相比從犯而言在共同犯罪中起較小作用，這一點雖然在刑法中無明確規定，也是刑法第26-29條體系解釋得出的當然結論。根據此觀點，脅從犯是與主從犯相並列的作用分類法下的獨立分類。但是，脅從犯的規定體現的是被脅迫者參與犯罪的被動性與不情願性，解釋爲共同犯罪中的“獨立減免事由”或者“應予寬恕事由”更具有合理性。換言之，無論脅從犯在共同犯罪中起多大作用，最終都只能解釋爲脅從犯因受脅迫被評價爲刑事責任減弱，並不能說明他可以與主從犯並列或者可以成爲主從犯。這樣的解釋也符合我國的刑法規定。因爲，倘若認爲脅從犯在共同犯罪中既可以起主要作用成立主犯，也可以起次要作用成立從犯，則脅從犯會因爲刑法關于主從犯的規定失去意義。換一個角度，無論脅從犯在共同犯罪中起多大作用，均不會擴大刑罰的處罰範圍，這也是刑法規定脅從犯的特殊性所在。因爲刑法典第28條規定：“脅從犯應當按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰。”我們在判斷脅從犯的定罪與量刑時，應根據被脅迫者在共同犯罪中所起的作用大小、被脅迫的程度和社會危害性綜合判斷其是否成立犯罪以及何時減輕或者免除刑罰。倘若脅從犯被脅迫的程度嚴重且在共同犯罪中發揮作用較大，仍可能被免除刑罰，因爲刑法是不會強求一個面對死亡的人去放棄自己的生命而保護他人的生命。由此可見，脅從犯的規定只是共同犯罪中的“獨立減免事由”或“應予寬恕事由”，並非是作用分類法下獨立的分類。
二、分工分類法與作用分類法的分類關系
我國刑法學界對正犯、教唆犯與幫助犯在共同犯罪中起多大作用存在爭議，而這個問題又涉及正犯、教唆犯與幫助犯與我國刑法規定的主從犯關系，因此，基于對共同犯罪人准確地定罪與量刑要求，我們必須厘清他們在犯罪中的作用大小。
正犯與共犯的區分實際上判斷的是共同犯罪中誰應當承擔主要責任的問題，歸根結底，兩者的區分只能根據其在犯罪中所發揮作用的重要性來判斷。這一點似乎已被我國少數學者認識到，他們開始主張從實質的角度區分正犯與共犯，而這種形式判斷向實質判斷的推進，恰恰能夠說明分工分類法下正犯發揮的作用是作用分類法下主犯所發揮的作用。按照這種邏輯，那些親自實施構成要件行爲的人在犯罪中發揮了主要作用應當成立正犯；那些雖未親自實施構成要件行爲仍對犯罪起主要作用的人也應當成立正犯。這就意味著，依據實質客觀說，分工分類法下的正犯扮演的是“主犯”的角色，實現了正犯與主犯的統一。由此可見，我國刑法關于主犯的規定實際上就是正犯的規定，只要我們能夠區分出正犯與共犯，對正犯就可以直接適用主犯的刑罰。
有學者認爲，教唆犯在共同犯罪中既能起主要作用也能起次要作用，這種思想實際上是受到了中國古代刑法思想的影響。中國古代刑法將共同犯罪人分爲首犯與從犯，這種區分發轫于《唐律》。《唐律》之《名律》篇第42條規定：“諸共犯罪者，以造意爲首，隨從者減一等。”在《唐律》中，教唆犯引起了被教唆者的犯意，是首犯，也就是說，古代刑法對共同犯罪的認定更注重犯意的發起，但凡行爲人發起了犯意，就認爲他在共同犯罪中發揮了主要作用。但是，正犯是一次責任，教唆犯是二次責任，二次責任是以正犯爲前提的派生性、擴張性犯罪形態，倘若正犯不存在，教唆犯就不會引起結果發生，教唆犯只能在犯罪中起次要作用。可能有學者認爲，我國刑法第29條第1款規定教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用進行處罰，進而得出教唆犯在共同犯罪中可以起主要作用。本文認爲，這只是爲了滿足預防犯罪的刑事政策需求，教唆犯是整個犯罪的源頭，我們必須從犯罪的源頭將其扼殺在搖籃，這是教唆犯“可以”被處以正犯之刑的理由。此處也可以比照既遂犯與未遂犯作同樣的理解。我國刑法第23條第2款規定未遂犯“可以”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，我們無法認爲未遂犯與既遂犯不存在本質差異，對于未遂犯的既遂之刑也只能從預防犯罪的角度進行解釋。
既然教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，我國刑法第29條第1款就應當被修改。筆者認爲，我國刑法第29條第1款前半部分的規定應當修改爲“教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，可以按照主犯從輕、減輕或者免除處罰。”這樣的修改有以下優點：第一，可以體現教唆犯在共同犯罪中起次要作用；第二，能夠滿足對教唆犯施以“主犯之刑”的預防犯罪的刑事政策需求；第三，可以使刑法關于共同犯罪的處罰體系保持一致，因爲刑法對教唆犯的處罰作了明確規定，就不再適用刑法第27條關于從犯的處罰規定；第四，可以使我國刑法中教唆犯的處罰規定與德日刑法形成完美對接，即教唆犯可以被處以“主犯之刑”，這有助于日後我國學者對教唆犯進行深入研究。由此可見，認爲教唆犯在共同犯罪中起次要作用，對我國刑法作出相應的修改是大有脾益的。
有學者認爲，幫助犯也可能在共同犯罪中起主要作用成立主犯。筆者認爲，這種觀點實際上是混淆了正犯與共犯的界限。僅從表面認爲幫助犯對犯罪的發生起了不可或缺的作用就認定爲“主犯”，實際上是在填補形式客觀說的空白。同教唆犯一樣，幫助犯只能通過正犯實現犯罪目的，倘若沒有正犯，構成要件結果就不會發生。這一點在國外刑法抑或我國早期舊刑法中都有體現，它們也都認可幫助犯在共同犯罪中不能起主要作用，只能起次要作用。我國學者何慶仁博士提出，將主犯與從犯規範化理解，將正犯與共犯實質化理解，可以得出正犯與主犯、共犯與從犯合二爲一，主犯就是正犯，從犯就是幫助犯。筆者贊成這樣的見解，並認爲既然主犯在共同犯罪中起主要作用，那麽從犯與主犯對應，其就只能在共同犯罪中起次要作用，因而我國刑法第27條第1款應當修改爲“在共同犯罪中起次要作用的是從犯”。由此得出，對于幫助犯，我們可以直接適用刑法第27條第2款“對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰”的規定進行處罰。
綜上所述，正犯只能在共同犯罪中起主要作用，對其直接適用主犯的處罰原則；教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，對其“可以”按照主犯從輕、減輕或者免除處罰；幫助犯只能在共同犯罪中起次要作用，對其直接適用從犯的處罰原則，即“應當”按照主犯從輕、減輕或者免除處罰。
三、區分正犯與共犯：犯罪事實支配理論
如上文所述，解決我國共同犯罪人的定罪與量刑問題，只需判斷出正犯與共犯即可，量刑只是附帶的法律效果。因此，區分正犯與共犯是一個非常重要的話題。雖然學說史上區分正犯與共犯的理論有主觀說與客觀說，但由于實質的客觀說是主流學說，故本文僅重點討論實質的客觀說。
實質客觀說分爲必要性說、同時性說、優勢性說和重要作用說。必要性說認爲，對犯罪事實的發生不可或缺的是正犯，其他犯罪參與者均爲共犯。同時性說認爲，在實施實行行爲時對犯罪事實的發生起作用的是正犯，在實施實行行爲之前起作用的是共犯。優勢性說認爲，對犯罪事實的發生起優勢作用的是正犯，起附屬作用的是共犯。重要作用說認爲，親自實施構成要件行爲的人成立正犯，雖然沒有親自實施構成要件行爲但對犯罪事實發生起了重要作用的，也可以成立正犯。必要性說與優勢性說都是建立在實質判斷的基礎上，不僅有違背罪刑法定的嫌疑，也制造了一個新的問題：究竟什麽是對犯罪“不可或缺”的條件或者什麽樣的作用才是優勢作用？因此，兩種學說都不能准確地區分正犯與共犯。同時性說不能合理地解釋間接正犯與事中幫助犯的可罰性問題也僅有少數學者支持。重要作用說雖然建立在形式客觀說基礎之上，但其本身也有重大缺陷：一個具備刑事責任能力的人指使三歲小孩投毒殺人最終成功，小孩在犯罪中起了重要作用按照此說成立正犯，但使三歲小孩成立正犯難以被公衆信服，而且，即使小孩成立正犯，幕後者也只能成立正犯，問題在于，日本刑法並不承認正犯後的正犯概念。因此，重要作用說仍不能作爲區分正犯與共犯的理論。
犯罪事實支配理論是實質客觀說的一種。羅克辛教授是該理論的集大成者。他認爲，關于義務犯和親手犯的審查只需行爲人具備特定的義務和身份即可，沒有討論的必要，而對于義務犯和親手犯以外的犯罪，犯罪事實支配理論可以借助不同的犯罪事實形態對正犯與共犯做到很好的區分。對于正犯的審查，必須遵循“先審查正犯後審查共犯”的最高原則，因爲，根據通說的限制從屬性，共犯的成立需以正犯的成立爲必要，如果先從教唆犯或者幫助犯開始審查，根本無法確認其是否構成共犯。根據犯罪事實支配理論的思考邏輯，再結合正犯與共犯的審查步驟，犯罪事實支配理論區分正犯與共犯的邏輯順序如下圖所示：
一個行爲人親自實施犯罪構成直接正犯自不待言，但在數個行爲人參與犯罪的情形，對數人如何定罪與量刑便是一個非常複雜的問題。根據犯罪事實支配理論，對于一個共同犯罪，我們應當先審查行爲人是否親自實施了犯罪，如果親自實施了犯罪，再審查其是否支配了犯罪事實的發生，倘若犯罪參與者相互作用、彼此分工且共同引起了構成要件結果，則數個行爲人對犯罪事實的發生存在功能性支配應當成立共同正犯；倘若親自實施犯罪的人並未對犯罪事實的發生起到支配作用但起到了輔助作用，可能成立幫助犯；更進一步，如果共同犯罪中存在並未親自著手實施犯罪的幕後者，需要審查幕後者是否對親自實施構成要件行爲的人存在意思支配，倘若存在意思支配則幕後者成立間接正犯，反之，則可能成立教唆犯或者幫助犯。
我國有學者認爲，犯罪事實支配理論使得正犯與實行行爲完全脫離，否定了實行行爲所具有的區分正犯與共犯的定型性意義，違背了罪刑法定原則，在我國不應被適用。但是，犯罪事實支配理論並非抛棄了實行行爲的定型性意義，它是在尊重正犯親自實施了構成要件行爲的基礎上，又增加了根據行爲的危險性及其在共同犯罪中的支配作用這一標准將間接正犯與其他正犯一網打盡，從而使得我們在判斷正犯行爲時，在形式考察的直觀標准之上又增加了規範性的價值判斷。正如劉豔紅教授所言，實質客觀說並非直接否定形式客觀說，而是在形式客觀說承認正犯定型的基礎上再去修正形式客觀說的，我們並不會認爲親自實施構成要件行爲的人沒有支配犯罪事實的發生，我們只是在形式客觀說無法解釋間接正犯和其他正犯時，對行爲人的行爲性質判斷加入了價值性評價。我國還有學者認爲犯罪事實支配理論與重要的作用說在結果無價值的立場是基本一致的。但是，犯罪事實支配理論中的“支配”本身就是行爲無價值論的邏輯歸結，它的立足點是不可能采結果無價值的。可能有學者會提出，無論對違法性論的本質采取何種觀點，犯罪事實支配理論與重要作用說最終得出的結論並無二致。但是，對于上述一個有刑事責任能力的人指使三歲小孩投毒殺人的案例，重要作用說明顯存在漏洞，而犯罪事實支配理論不同，它認爲，小孩不可能産生犯罪意思因而不成立正犯，幕後者由于對小孩存在意思支配應當成立間接正犯。
由此可見，犯罪事實支配理論區分正犯與共犯不僅有其邏輯自恰性，還能彌補其他理論的缺陷，我們應當予以借鑒。回顧上文，我國共同犯罪人的分類兼采分工分類法與作用分類法，而作用分類法的分類都可以在分工分類法中找到歸屬。因此，我國共同犯罪人的定罪與量刑應當是：借助犯罪事實支配理論區分出分工分類法下的正犯與共犯之後，直接按照作用分類法下主犯與從犯的處罰依據進行處罰。
結語
回顧我國刑法的發展進程，我國刑事立法和學說理論都受到了德日等大陸法系國家刑法思想的偌大影響。盡管我們對于一些刑法的價值取向與他們達成了基本共識，如刑罰人道主義、罪刑法定原則以及預防犯罪等，但在解決具體問題時，我們需要注意在借鑒國外經驗的同時也要考慮本土法律的主體性。正如本文所探討的，我們在用具有域外屬性的分工分類法解決我國共同犯罪人的定罪與量刑問題時，也不能忽視我國刑法規定的作用分類法所扮演的角色。事實上，從刑法解釋學的角度，我們完全可以將刑法規定的主犯與從犯解釋爲德日刑法中的正犯與幫助犯。借助德國的犯罪事實支配理論區分出正犯與共犯，就能夠解決我國共同犯罪人的定罪與量刑問題。總而言之，分工分類法與作用分類法的關系問題，是一個刑法解釋學問題，故本文的研究主要局限于對理論問題的厘定。但是，本文所構建的正犯與共犯判斷的遞進式模式，爲司法實踐中判斷共同犯罪人的作用大小、量刑輕重，提供了判斷的理念、方法和順序。當然，對分工分類法與作用分類法的研究還不止于此，如何進一步結合實踐對共同犯罪人准確地定罪與量刑，仍然是一個需要研究的課題。
上海市法學會歡迎您的投稿
羅培新：疫病境外輸入壓力日增，外國人可到中國免費醫療？國民待遇，絕不應等于“國民的”待遇
羅培新：“作業幫、題拍拍”等摧毀的，或許是我們最應珍視的價值
羅培新：醫護人員“集體放棄”抗疫補助？法理事理情理，理理皆輸
張敏 于素雅：英國樹籬遺産保護的法律與政策研究
程慧聰：輕微醉駕案件附條件不起訴問題探析
馬婧禹：新加坡公約在我國落地的思考
王世進 黃莉：論稀土資源開發中環境健康風險的法律規制
祝漢甯：論“目的性限縮”在行政審判中的適用限度