趙許西北政法大學刑事法學院碩士研究生。
內容摘要
關于過失實行行爲的認定問題曆來是學者探討的重點，也是認定過失不法從而判斷過失犯罪成立與否的核心問題。既有的過失理論在認定過失實行行爲時各有獨特的方法和思路，比較有影響力的是以注意義務違反爲核心來建構過失實行行爲的新過失論和修正的舊過失論，但均因缺乏更具體化、更類型化的判斷規則而遭遇困境。客觀歸責理論具備一套精細化的審查體系，通過制造法所不容許的風險這一判准進行正面認定，並結合一系列歸責排除情形作反面考察，能夠更科學、准確地認定過失實行行爲，從而進一步確定過失不法，使得判斷過失犯罪成立與否的過程更加規範化、合理化。
一、過失實行行爲概述
在大陸法系，通常將實行行爲視作對構成要件該當的行爲。但是該定義被質疑籠統、抽象，不能爲實行行爲的認定提供具體的判斷標准。因此，有學者認爲應在形式定義的基礎上進行實質性界定，並把犯罪實行過程中的現實危險性作爲認定實行行爲的關鍵要素，在滿足形式條件的前提下，具備該關鍵要素即可認定實行行爲成立，反之則不能。筆者贊同從形式和實質雙重角度對實行行爲進行定義，因爲如果僅從形式上定義實行行爲，在實際運用中會遇到障礙，即具備什麽樣的特點才能被認定爲實行行爲。加入實質的判斷標准，可以使我們從行爲表象中把握行爲的本質，從而准確地析出實行行爲。筆者認爲，對法益侵害的危險是進行實質判斷的重要依據，因爲過失犯不具備故意犯那樣完整的、類型化的構成要件，難以從構成要件入手進行實質解釋，但是過失犯必然侵害了法益或對法益造成了值得刑法關注的危險，因此，從對法益侵害的危險這一角度切入是符合過失犯的實際情況的。
值得注意的是，我國曆來對故意犯的實行行爲研究得較成熟，但是對過失犯罪的實行行爲研究缺乏。一方面，我國立法關于過失實行行爲的規定偏頗，如我國刑法總則中關于過失的規定（第15條）側重于對危害結果的考察，依賴于行爲人的主觀心態，並沒有對客觀行爲的說明。過失犯罪被認爲與故意犯罪的客觀行爲相同，只是主觀心態上存在差異，總則中只是抽象地規定了過失犯的主觀預見可能性，而沒有像對故意犯那樣，有特定的行爲模式，但在司法實踐中，過失犯的構成要件在個案中有所差別。盡管立法沒有能力去規定適合于一切過失犯罪的構成要件，但是，筆者認爲可以嘗試對過失犯規定一些共通性的構成要件或者對一些罪名按照侵害法益的不同進行分類，規定一些類罪名的構成要件，其他要件由法官根據具體的個案進行補充，使得過失實行行爲的認定具有可依據的規則，更具有可操作性。正如學者所言，“過失犯構成要件作爲‘開放的’或者‘需要補充的’構成要件，它們需要法官補充構成要件，法官需要基于具體情況對行爲人客觀上要求的謹慎義務具體化”。刑法分則同樣沒有對過失犯的實行行爲進行明確規定，而是通過在一些罪名中直接使用“過失”語詞（如過失致人死亡罪、過失致人重傷罪），或者在法條的表述中用“違反某項規章制度、造成……嚴重後果”等予以說明，沒有關于過失實行行爲的明確表述。立法表明我國當前對過失犯的考察，主要是從其對于特定行業或領域的注意義務違反而不是通過以過失實行行爲的成立爲紐帶來認定過失犯的成立。另一方面，刑法理論對過失實行行爲的研究缺乏，學者們多是對大陸法系相關理論的介紹性綜述，在牽涉到過失實行行爲部分則論述較爲簡單。
過失實行行爲的成立是過失犯成立的一個關鍵環節，故意實行行爲同樣如此，兩者的實行行爲都蘊含在各自對應的犯罪中，因此在進一步討論過失實行行爲之前，有必要通過過失犯與故意犯的區別來厘清過失實行行爲與故意實行行爲的界限。實際上，過失犯與故意犯有著不同的構造。具體來說，故意犯是該當于刑法分則各具體構成要件的行爲，行爲方式有兩種（作爲與不作爲），而過失犯，按照注意義務違反說的觀點，把行爲是否違反結果回避義務作爲考察過失實行行爲的一個關鍵要素，若具備該要素，則可認定過失實行行爲的存在。
故意犯的成立需要由故意意志的支配，實施了構成要件的行爲，産生侵害法益的結果，而過失犯沒有故意意志的支配，甚至對于過失的構成要件行爲都不具體，立法上也只是抽象地規定“實施了過失的行爲”，造成司法實踐中對過失實行行難以把握，進而簡單地以發生危害結果作爲過失犯成立的關鍵甚至唯一的要件，容易陷入結果責任；故意犯的類型化程度較高，刑法分則關于各具體犯罪構成要件的描述一般都是對故意犯的描述，而過失犯的類型化程度低，它的構成要件不像故意犯那樣完整，需要法官在司法實踐中結合具體案情事實進行補充判斷。
理論界關于過失實行行爲的存在與否以及如何界定過失實行行爲有這麽幾種觀點：
01
第一種觀點認爲過失與故意的實行行爲一樣，但是它沒有認識到過失犯的特點，而是認爲故意犯與過失犯客觀行爲方面相同，只是主觀心態方面存在差異，但實際上，過失犯有其特有的實行行爲。
02
第二種觀點認爲過失實行行爲是在危害結果發生之後才出現，危害結果不發生，就無所謂實行行爲，危害結果是認定實行行爲是否存在的先決條件。這種觀點與第一種觀點在認識論上犯了同樣的錯誤，即否定了過失實行行爲本身應有的獨立性。
03
第三種觀點認爲不應出現過失實行行爲這一概念，因爲從過失犯的行爲構成來看，找不到實行行爲，但是筆者這裏所討論的過失犯的實行行爲不是像故意犯的那樣明確、具體，而是一種抽象的擬制，它是要通過對法益侵害的危險以及下文所要討論的一系列影響因素進行考察才能確定的，因此，該觀點犯了將故意犯和過失犯的評價標准混同的錯誤。
04
第四種觀點認爲過失實行行爲是一種獨特的行爲類型，與故意實行行爲是並列關系。所謂過失實行行爲，是指行爲人違反注意義務實施的具有導致危害結果發生的現實危險性的行爲。該觀點在認識上相較于前幾種觀點具有一定合理性，認識到過失實行行爲與故意實行行爲在體系地位上的平等性，並且增加了注意義務，凸顯了過失實行行爲本身的特殊性，使其與故意實行行爲産生一定的區分度，但是，“現實的危險性”這一概念也比較模糊，要求具備“現實的危險性”這一條件又使得過失實行行爲的認定欠缺可操作性，現實的危險究竟要達到多大的程度才滿足要求，是具體的危險還是抽象的危險，該觀點沒有說明清楚。該觀點在探討過失實行行爲的本質時出現爭議，並形成兩大主要陣營，即“義務違反說”和在客觀歸責視域下定義的“實質上不被允許的危險的行爲”，下文將通過二者的利弊對比來揭示後者的合理性。
關于在哪一階段認定過失的實行行爲有這麽幾種觀點：
01
第一種觀點認爲導致結果發生的數個不注意行爲都屬于過失實行行爲，但是從實際情況看，很多行爲對結果的發生雖然有一定的因果關系，但是並不一定能成爲過失實行行爲。過失實行行爲的特殊性決定了對其的理解應從刑法層面、實質上把握，即對刑法法益造成現實的、緊迫的危險。很多不注意行爲只是違反了行政法規或者民事法規等非刑法規則，屬于一般違法行爲，非刑法意義上侵害法益的危險，若對其不加以區分，則會不當擴大過失犯罪的處罰範圍。實踐中以交通肇事罪最爲典型，需要引起重視。
02
第二種觀點認爲在數個不注意行爲共同導致結果發生時，應按照順序確定最接近結果的、最終的一個行爲作爲過失實行行爲。但是從實際情況來看，最終導致結果發生的那個行爲未必就是對法益具有現實而緊迫的危險的行爲。例如，甲醉酒駕駛汽車，在自身反應能力和控制能力減弱的狀態下，超速行駛，途中低頭玩手機，當發現前方的行人和車輛時，由于驚慌失措誤將油門當成刹車，不僅撞死了行人且追尾了前車，前車司機受重傷。本案中導致結果發生的有三個行爲，但是分析可以發現，最後的誤踩油門行爲並非是導致事故發生的唯一或者主要原因，低頭玩手機的行爲和誤踩油門的行爲對于結果發生的作用幾乎同等重要，因爲即使行爲人當時踩了刹車，但是由于距離行人太近以及車速過快，仍然會將行人撞死，只是不再追尾前車。因此，機械地將最終的行爲作爲過失實行行爲也不妥。
03
第三種觀點在前述兩種觀點的基礎上進行了折中，認爲原則上應該以最接近結果發生的行爲作爲過失實行行爲，但是如果通過對前面各階段行爲的考察，發現前階段行爲對于結果的發生也具有關鍵的作用力，對法益侵害同樣具有現實的、緊迫的危險，則可以將其也視作過失實行行爲。值得注意的是，該觀點區別于第一種觀點將所有導致結果發生的行爲全部作爲實行行爲的做法，而是選擇部分對結果發生具有關鍵作用和現實緊迫危險的行爲作爲過失實行行爲。
筆者贊同第三種觀點，因爲過失實行行爲的本質是對法益造成了現實而緊迫的危險，第一種觀點沒有站在刑法層面考察行爲的意義，不加辨別地將有可能屬于行政責任或民事責任範疇的規則違反行爲也納入刑法範疇評價，導致刑罰處罰範圍的不當擴大；第二種觀點機械地將某個時間段（即使是最終階段）的行爲作爲過失實行行爲，也是一種形式的做法，沒有考慮到司法實踐的複雜性，每個案件由于特定時空及條件的不同，其實行行爲必然不是固定的模式；前兩種觀點采取“一刀切”的模式難以准確地界定具體案件的實行行爲，難以保障個案正義，第三種觀點在形式認定的基礎上，結合實質意義的考察，可以更靈活地應對複雜個案，准確地厘清過失實行行爲與一般違法行爲的界限，具有合理性。
二、既有的過失理論對過失實行行爲認定的困境
隨著工業化和科學技術的發展，社會中的風險因素越來越多，以結果預見義務爲中心的舊過失論已經不能有效應對複雜問題，且不當擴大過失犯罪的入罪範圍。舊過失論立足于結果無價值，重視過失犯罪的危害結果，對過失行爲的研究欠缺，易導致結果責任，舊過失論主要依靠預見可能性來認定因果關系，機械而簡單，只要發生了損害結果，然後行爲人有預見可能性，不管預見可能性的程度有多大？哪怕只有1%，也可以認定因果關系的存在。這種結果責任，忽視了違法認識可能性、期待可能性等影響行爲人罪與非罪的重要主觀責任要素，甚至會將一些意外事件、不可抗力不當地納入過失犯罪的行列，從而不當擴大犯罪範圍。隨著德日刑法理論的傳播，學界開始越來越關注對行爲的考察，過失實行行爲的研究也獲得了相應的發展，並在新過失論中被提出。
（一）新過失論與過失實行行爲
新過失論以結果回避義務爲中心，以社會對一般人所要求的行爲准則和附加的義務爲基准判斷行爲人的行爲是否在社會大衆所共同遵守的軌道上運行，其將過失評價的重點從行爲人的主觀心態轉移到對其客觀注意義務的履行與否。通過借助社會相當性理論，爲違法性的判斷提供了標准，從而爲進一步確立過失實行行爲的存在與否奠定基礎。例如，在“趙達文交通肇事案”中，被告人趙達文超速行駛，車輪軋到散落于地面上的井蓋後，造成三人死亡、兩人受傷的嚴重後果。其中被告人超速即是對客觀注意義務的違反，但是這一注意義務的違反並不必然導致過失實行行爲的成立，因爲“超速”僅僅是提高了法益受侵害的風險，但是該風險是否最終在結果中實現，按照新過失論的觀點，必須考察行爲人對于結果回避的可能性。
具體到本案，新過失論的分析進路是：如果通過考察被告人的結果回避義務發現，被告人在當時的情況下即使履行了應有的注意義務（保持合理的車速），也難以避免結果發生或者避免結果發生的可能性很低，就不能認定過失實行行爲的存在，因爲要想認定過失實行行爲的存在除了對客觀注意義務的違反外還必須有足夠的證據表明該客觀注意義務的未履行對于最終結果的出現具有相當的排他性。但本案嚴重後果的出現更大程度上應歸責于路面上異常出現的井蓋，因爲，被告人根據信賴原則和一般常識很難預見井蓋會以這樣的方式出現在路面上，易言之，除了超速這一違反客觀注意義務之外，被告人在其他方面已經盡到了一般人的注意義務，對于異常出現的井蓋被告人幾乎不可能預見，因此對于結果的出現也就幾乎不能避免，即使法院認爲被告人不超速就能及時采取制動措施或者繞開井蓋，但是法院畢竟沒有經過科學的模擬實驗，無法確定事故的出現究竟與超速關聯大還是與異常出現的井蓋關聯大，在這一關鍵事實未查清的情況下，本著“存疑有利于被告”的原則，法院不應當認定過失實行行爲存在，也就不能認定過失犯罪的成立，但可以追究被告人的行政責任和民事責任。當然，法院在量刑時還是考慮到被告人結果回避可能性阙如或降低在本案中的影響，給予了其較輕的量刑。除了本案的超速行爲，在交通駕駛領域還要求我們保持合理的車距、注意避讓行人等，沒有履行這些“相當性”的行爲就很可能造成交通事故的發生，爲法規範所禁止，從而成立過失犯的實行行爲。新過失論從行爲無價值的立場出發，力圖通過建構一種行爲模式來判斷某項具體法益是否被侵犯，從而使過失犯的考察重心由結果無價值轉向行爲無價值。
（二）修正的舊過失論與過失實行行爲
修正的舊過失論是針對舊過失論處罰範圍擴大的弊端而對其進行修正的理論，盡管其承認存在過失實行行爲，但是以結果無價值爲立場側重對結果的考察，將是否發生構成要件結果的一定程度的危險作爲過失實行行爲的關鍵評價標准。一定程度的危險的存在與範圍以社會上一般人的認知能力爲判斷標准，即“客觀預見可能性”。除了未履行結果回避義務要件以外，修正的舊過失論認爲應對結果具有預見可能性，但是並非有了預見可能性過失犯即成立，因爲預見可能性只是責任要素。但是該理論認爲過失實行行爲與結果避免可能性具有緊密關系，仍然要對行爲進行重點考察，從而確定歸責，這使得違法性的實質再次轉移到新過失論所強調的行爲無價值立場。學者批判：“修正的舊過失論對于實行行爲性的理解，仍然是限于對結果之發生（或者危險）有預見可能性的場合，科以高度的避免義務，因而最終與新過失論的理解幾無不同”。我們可以得出結論：修正的舊過失論出現了理論依據和基本立場的矛盾，並開始向新過失論傾斜。
（三）新新過失論與過失實行行爲
新新過失論又稱危懼感說，該說在闡述預見可能性的含義時，強調對抽象危險的預見而不再如舊過失論和新過失論那樣強調對具體結果的預見，把不安感、危懼感作爲認定預見可能性存在的決定因素，該因素出現則可確定預見可能性的成立，反之則不能。由于新過失論使得過失犯成立範圍變窄，尤其是在處理公害犯罪領域，由于預見標准過高，難以對一些公害企業的犯罪進行歸責，比如日本曾發生的“森永奶粉砷中毒事件”和我國的“三鹿奶粉添加三聚氰胺事件”等，這些公害犯罪往往以公司、企業等單位的形式進行。按照新過失犯論，這些企業在生産出有毒有害食品時其主管領導或主要責任人員是能夠預見到一旦這些食品投入市場可能給嬰幼兒或者社會造成多大的危害，且其已經違反了客觀注意義務，即法律禁止在食品中加入有毒有害物質，但是一旦産品進入流通環節，就幾乎無法控制，即使召回也往往是在市場上運行了相當長的時間，危害結果已經蔓延，所以從這個角度來說這些企業的主管領導等責任人員在産品已經進入市場後對于已經或正在造成的結果幾乎沒有能力回避，也即幾乎沒有結果回避的可能性，根據新過失論觀點，則無法對這些企業給予與其行爲所造成的危害結果相適應的懲罰，難以按照過失犯罪的相關罪名進行規制，但是若不對其進行刑事處罰則難以有效打擊這類對公民生命健康造成重大危害的行爲。
爲了解決這一問題，新新過失論被提出。但是該說受到的批評是，面對可能出現的我們無從知曉的危險情形，該說容易再次把我們引到結果責任的錯誤路徑，在其他一些我們不確定是否可以知曉的情形，采用該說會不當擴大過失犯的成立範圍。此外，該說所主張的模糊而抽象的危懼感概念也是“易不當入罪，難出罪”的誘發因素，與現代法治的責任主義原則背道而馳。現代通說的責任主義爲消極的責任主義，區別于近代以前的結果責任和團體責任，側重于考察個人在具有非難可能性的情況下所擔負的因爲自身行爲而應當承擔的責任，並非只要造成客觀損害就要追究責任，也不追究與其相關的人的責任。這不僅發揮著限縮過失犯罪不當入罪的功能，也是人權保障發展的必然要求。需要說明的是，新新過失論與新過失論在承認過失實行行爲對于過失的重要意義上是一致的，都以結果避免義務爲中心。
（四）小結
縱觀過失論的發展，我們可以看出這樣一種趨勢，即對過失犯的考察重心從主觀層面和形式層面向客觀層面和實質層面轉移，彰顯了刑法理論實質化運動方向，也使得對過失犯的認定更加科學化、規範化。舊過失論側重于考察行爲人主觀方面是否具有預見可能性，是否履行結果預見義務，往往容易將結果和行爲之間自然意義上的因果關系當作刑法意義上的因果關系，從而很容易對行爲人歸責，是一種結果責任、主觀歸責的路徑，並且，舊過失論中不存在過失實行行爲，這一部分被主觀心態方面的內容所替代，過失實行行爲是通過行爲符合具體過失犯罪的客觀構成要件來認定的，是一種形式上的認定，在過失行爲認定方面有擴大之嫌；而新過失論將注意義務設定爲結果避免義務這一客觀注意義務，不再通過對行爲人主觀的非難而是通過客觀的、外部的構成要件要素來認定，使得過失犯罪的認定重心向客觀轉移，並且引入了社會相當性這一帶有價值判斷的准則，區別于舊過失論的形式界定，使過失實行行爲的界定有了實質的認定標准；修正的舊過失論盡管仍堅持結果預見義務，但是要求發生構成要件一定程度的實質危險的行爲才是實行行爲，已經將過失的判斷從主觀的責任階層轉移到客觀層面的構成要件階段考慮；而借助于一般人的認知能力進行判斷“是否存在實質上危險的創設”也是實質界定的一個表現；新新過失論所謂的不安感、危懼感比較抽象、模糊，也需要從實質上把握。
三、客觀歸責理論對過失實行行爲的認定
盡管新過失論和修正的舊過失論克服了舊過失論的一些缺陷，在過失論的發展中成爲比較有影響的兩種理論，但是其仍然存在一些問題。修正的舊過失論雖然強調創造了“實質不允許的危險”但是對于如何創造危險、創造危險的具體標准等問題沒有明確。新過失論的問題是：以違反結果回避義務爲中心來構成過失犯的話，就會注目于過去的違反義務的態度，這樣就有忽視對行爲的現實危險性的認定的可能。並且注意義務的來源廣泛，不僅有刑法上的，還包括刑法之外的法律法規、習慣、條例等，是否需要對注意義務進行規範限縮以及如何限縮有待解決。一方面，修正的舊過失論重視結果預見義務，強調造成實質上危險的行爲時成立過失實行行爲，但是並沒有提供行爲創設了實質上危險的具體判斷標准；另一方面新過失論通過將注意義務客觀化爲社會大衆提供了一個相對易把握的行爲基准，但是以何種規則和方法確定這一行爲基准有待說明。綜上所述，不管是修正的舊過失論亦或是新過失論都沒有爲我們判斷過失實行行爲提供更爲具體和類型化的判斷標准，而客觀歸責理論通過將傳統歸責的諸要素加以統合，並通過三大判斷規則的層次化遞進以及一系列下位規則的檢驗，使得歸責在客觀層面有了更精細化、更類型化的判斷標准。
客觀歸責的概念最早由拉倫茨提出，而拉倫茨的概念來源于黑格爾的歸責思想，拉倫茨在該歸責思想的基礎上演繹出了客觀歸責理論，之後，經過霍尼希等學者對該理論的進一步發展，最終在羅克辛教授那裏得到系統地完善。客觀歸責理論在因果關系理論中的條件理論上發展起來，最早也是爲解決過失犯的問題而提出，通過對客觀行爲不法的判斷，進而決定是否對行爲人歸責。它遵循的判斷路徑是從行爲到結果，由事前的事實判斷到事後的規範判斷。首先，基于條件關系，在行爲時找出行爲與損害結果之間創設了法不容許的危險這一事實關系，通過制造了法所不容許的風險以及一系列下位規則進行正反兩方面的事前判斷，經過前兩個環節的經驗事實判斷，再通過考察所創設的不受容許的風險是否在結果中實現進行規範的事後判斷，進而確定是否可對行爲人歸責；客觀歸責理論的三大原則是“制造了法所不容許的風險、實現該風險、風險的實現在構成要件的效力範圍”。客觀歸責理論對過失實行行爲的實質判斷規則是是否“制造了法所不容許的風險”，並通過設置一系列下位排除規則對過失不法進行合理的限制。
（一）歸責判准：制造法所不容許的風險
隨著工業化和城市化的飛速發展，現代社會已經進入風險社會，風險因素滲透在社會生産、生活的方方面面，比如高速交通的參與者就有隨時發生事故的風險、醫生做手術時不當操作給病人生命健康帶來的風險、體育競技中的受傷等，如果對這些風險均加以禁止，社會將陷入停滯，難以發展。雖然刑法的主要目的是保護法益，但是它也必須對風險進行區分，從而將保護的法益限定在對法不容許危險的制造情況，易言之，爲了社會的發展，立法者在立法時不得不有意地對一些風險加以允許，這些風險就是法所容許的風險。對于法所容許的風險的判斷，筆者認爲可以參考下面的判斷思路：基于社會相當的認識，這種風險的存在表面地看是犧牲了個人的或者局部的利益，但從長遠了來看，卻是維護和促進了社會整體利益的發展，這種情況下，我們就要容許這一危險的存在。通常來說，即使行爲人制造了法所不容許的風險，但是該風險屬于客觀歸責理論的一系列下位排除規則情形之一，則不能對行爲人歸責，反之，在無其他排除歸責的條件下，行爲人的歸責成立。可見，以上這些下位排除規則在過失實行行爲的成立中發揮著重要的限制功能。
（二）歸責排除情形
第一，未制造風險的歸責排除。未制造風險指的是行爲人的行爲既沒有以法律上值得關注的方法提高風險也沒有降低風險，而是實施了符合社會相當性的行爲，這些行爲排除規則，比如勸人遊泳、登高、坐飛機、雷雨中跑步等等，由于這些風險屬于一般生活風險，只要實施這些行爲都必然伴隨一些風險，但是這些風險不是我們所探討和需要規制的刑法意義上的風險，在這些情況中，即使罕見地出現了事故，也不能將結果歸責于行爲人，即使行爲人希望被害人在這些事件中出事，但由于是客觀歸責，由客觀推知主觀，側重考察的是客觀上是否制造了風險，因此，仍不能對行爲人歸責。並且，刑法也不處罰思想犯。因此，不能過分關注于這些事件中罕見地、以極低概率出現的事情，否則將會過分限制國民的活動自由。但需要注意的是，如果行爲人事先知道被害人有某種特殊疾病，比如知道行爲人不能被冰水澆淋，但是卻准備了一大盆冰水澆到被害人身上致使被害人因爲特殊疾病而死亡，這種情況下對行爲人是可以歸責的，因爲行爲人利用了被害人的特殊疾病，通過澆冰水這一表面上看不會致被害人死亡的行爲，對被害人的生命進行侵害，已經在法律上制造了不受容許的危險，如果仍然機械地按照一般人的認識，則難以保證個案正義。因此，筆者建議在判斷行爲人是否制造了法所不容許的風險時，要以一般人的認知爲基准，同時結合行爲人在行爲時的特別認知，如果行爲人沒有特別認知，只是實施了一個一般意義上的行爲，而罕見地出現了不幸，則不對其歸責；如果行爲人在實施某個行爲時有特別認知，則結果的出現就不再是看似偶然的、意外的，而是經過預謀的、在行爲人的預料範圍內的，則應對其歸責。
第二，風險降低時，排除歸責。行爲人的行爲使得正在發生的風險降低，則排除歸責。比如，一塊鐵板向乙飛來，如果不進行阻擋，乙可能會被砸死，丙立刻拿出木棒去阻擋鐵板，結果鐵板被打下來，卻砸傷了乙的腳，這種情況整體上來看是一個風險行爲，即乙所面臨的被鐵板砸中頭部的高度危險，丙的行爲作用力改變了鐵板的物理進程，鐵板最終將乙腳砸傷，使得原本的高度危險降低，雖然鐵板最終仍然産生了風險，即乙的腳部受傷，但是，這是風險降低後的一種結果。從事實效果看，乙所受的傷害降低，從規範意義上看，乙所受的法益侵害性降低。因此，對丙不予歸責。此外，風險降低也適用于風險替代行爲存在的場合中，區別于前者只有一個風險行爲的情況，這種情況共存在兩個風險制造行爲，行爲人並不是對現存的危險進行降低處理，而是制造了一個新的風險行爲進行替代，從而使得後發生的風險行爲相比前發生的風險行爲降低的狀態，比如，房屋失火後，行爲人爲了救出被困的小孩，情急之下將小孩扔出窗外，造成小孩受傷的後果。羅克辛認爲這種情況下並不屬于一般意義上的降低風險，但筆者認爲，可以換一種角度將其視作一種“降低風險”的情況：通過制造了一個全新的風險行爲，即將孩子扔出窗外的風險行爲，相比于孩子由于失火行爲而制造的可能被燒死的風險行爲，是一個降低的風險。盡管行爲人的行爲符合構成要件該當性和違法性，但是由于存在違法阻卻事由而阻卻違法，即通過緊急避險使得行爲正當化。
第三，制造了法所容許的風險時排除歸責。行爲人雖然客觀上制造了風險，但這一風險是被法律所容許的，仍然排除歸責。比如，在著名的山羊毛案中，由于工廠主沒有履行消毒義務，使得四名女工感染炭疽杆菌而死亡。事後查明，由于當時歐洲並不知道這種病菌，即使工廠主按照正常手續履行了消毒義務，結果仍然會發生，這種情況下，工廠主沒有消毒的行爲確實制造了風險，但是該風險放在當時的背景條件下考察時爲法所允許的風險，如果不允許這一風險的存在，則意味著工廠主要因爲自己在客觀上即使履行了正常義務結果也不具有回避可能性的情況下被追究責任，這對其是不公平的，也難以發揮刑法的一般預防效果。在高速交通領域，雖然每年高速公路都有事故發生，但是立法者仍然沒有禁止汽車在高速道路上行使，因爲高速行使必然伴隨著一定的風險，但是考慮到社會發展不得不做出利益衡量從而允許一定風險的存在；在醫療領域，只要動手術就會有風險，但是只能通過加強管理，提高警惕，將風險降到最低，卻不能由于有風險而禁止爲病人做手術。事實上，在這些領域，真正發生不幸和意外的情況畢竟是少數，從社會整體利益和長遠發展來看，必須容忍這些風險的存在，當遵守了相關行業的規範，履行了應有的注意義務，但是風險仍然發生時，則由于立法者已經將這些情況下的風險加以允許，因此在這些情況下對行爲人排除歸責。
第四，參與被害人自我危害的行爲時排除歸責。被害人自我危害行爲是指被害人在意志自由的情況下，實施了對自身具有危害的行爲，産生了危害自己的結果，這種危害行爲可以是本人直接實施的也可以是在他人先前行爲的基礎上，自身通過某種判斷最終決意實施。相應地，參與被害人自我危害行爲也包括兩種情況，即行爲人對被害人自身危險化的參與和基于合意的他者危險化的參與。第一種參與情況主要是由于行爲人的參與行爲對危害結果産生了作用力（物理或心理的）而成立，比如，被害人想顯示自己的攀爬能力，向行爲人借了一副攀爬裝備，在攀爬時由于自身不小心而墜落死亡，行爲人借裝備的行爲從物理作用上考察對被害人死亡的結果具有一定的作用力，符合這種參與情況；第二種情況，基于合意的他者危險化，指的是雖然危害結果最終由行爲人的行爲導致，但是被害人是在意識到這種危險並經過自主地選擇最終接受這種危險的情況下遭遇不幸的。兩者的主要區別在于誰的行爲對危害結果起到支配作用，若是行爲人的行爲起支配作用，則爲基于合意的他者危險化，若是被害人的行爲起支配作用，則是被害人自身危險化。德國刑法理論不承認自殺、自傷構成犯罪，相應地，幫助自殺、自傷的也不構成犯罪，面對行爲人的教唆或慫恿情況，只要被害人具有足夠的辨認和控制能力，都排除對行爲人的歸責。德國刑法理論認爲，參與人的行爲排除歸責不僅適用于故意的實行行爲，也適用于過失的實行行爲，既然對行爲人參與被害人故意自殺、自傷的行爲都不罰，那麽對過失的參與行爲就更不可罰了。因此，不管是被害人自身行爲危險化還是基于合意的他者危險化，在德國刑法理論看來，都排除對行爲人的歸責。筆者同意對被害人自我危害行爲時的兩種情況下，都由被害人負責的觀點，因爲，無論是被害人首先使自己陷入危險的情況還是由于行爲人的刺激、誘發而後決定陷入危險狀態，被害人都是在意志自由，並且不受控制的情況下做出選擇的，被害人不是沒有認識到風險，而是存有僥幸心理，相信靠自己的運氣這些風險不會發生，因此，對于危害結果應由被害人自我負責，這也是被害人自我答責原則的體現。
第五，行爲屬于第三人的責任範圍時，排除歸責。第三人責任範圍包括兩種情形，一是負有特定職責的人在職責範圍內所應當實施的行爲，二是第三人具有自我答責性的情況。對于前者，行爲人由于過失的先前行爲而使法益處于危險狀態，此時第三人由于肩負某種職責，而積極地實施法益保護措施，但在保護法益過程中喪生的，則不對行爲人進行歸責。例如，房屋所有人過失釀成火災，消防員因救火而喪生；又如，疏于注意致小孩落水，救生員救小孩而喪命等。這些情況下對行爲人都不予以歸責，因爲這些行爲屬于消防員、救生員的職責範圍。對于後者，由于行爲人的行爲具有社會相當性，不屬于法律上所值得關注的風險行爲，即使第三人由于該行爲的“幫助”而實施了法益侵害結果，也不能歸責于行爲人，比如，五金店的老板將錘子、刀具正常售賣給第三人，第三人拿著這些工具實施了違法犯罪活動，即使這些工具後來成爲犯罪工具，也不能對五金店老板歸責，因爲售賣這些工具本身不具有侵害法益的危險，只是被第三人利用來犯罪時才對法益産生侵害，售賣老板基于信賴原則相信買東西的人會合法地適用這些工具，此外，從現實考慮售賣老板也無法控制第三人的行爲，第三人屬于完全責任能力之人，根據自我答責性原則，第三人應該對自己的犯罪行爲負責。需要注意的是，如果第三人屬于限制責任能力或者無責任能力人，比如精神病人或者未成年人，在行爲人出售一些不能被這些特殊人群所能合理辨認和控制的東西（比如刀、易燃易爆物等），則行爲人至少要對第三人所造成的危害結果負過失責任，甚至可能是間接故意的責任，因爲正常的行爲人能夠辨別出這些特殊人群；如果行爲人具有某種法定義務，比如警察，違規將槍支借給他人玩耍，但由于槍支檢查不慎導致裏邊遺留一顆子彈，在他人玩耍時不慎擊中被害人而致其死亡，則由于警察的法定義務使其具有了保證人地位，這時，危害結果就可以歸責于警察。
第六，危害結果超出注意規範保護目的範圍時，排除歸責。行爲人的行爲雖然違反了注意規範，並出現了危害結果，但是通過對注意規範保護目的的考察，發現該結果並非屬于規範保護目的範圍之內，也不能對行爲人進行歸責。例如，牙醫甲爲乙女拔牙並全身麻醉，乙女死于心髒衰竭，乙女事前曾告知牙醫甲其心髒有些毛病，但牙醫甲未依規定找麻醉師而徑行麻醉，事後確定，乙女心髒的毛病即便是麻醉師亦無法檢驗出來，而乙女只可能因麻醉程序來延後死亡的時間。在這一事件中，牙醫甲雖然違反了找麻醉師進行檢查的義務，並且最終出現了乙女死亡的危害結果，但實際上，這一危害結果超出了注意規範的保護目的，因爲醫師應會同麻醉師的義務規定，目的在于檢查被害人是否需要麻醉以及是否適合麻醉而不在于短期延長被害人的生命，該事件中出現的危險不是會診檢查義務所應防止的危險，非規範保護目的所要保護的結果。正如羅克辛所強調的，實現不被容許的風險，始終和注意規範的保護目的有關，而和犯罪構成要件的保護目的無關。規範保護目的是每一個具體的法條所獨有的，應盡量避免出現法條之間規範保護目的的交叉和重疊。正如馮軍教授所言“對任何一個刑法條文的解釋和適用，都必須從其規範的目的出發，刑法分則中每一個規定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己獨特的規範保護目的，如果已經存在的刑法條文足以實現某一目的，就不需要爲實現這一目的而另外設立新的具有罪行構造的刑法條文”。比如，刑法規定故意殺人和故意傷害是爲了保護公民的生命權和身體組織及功能完整權，防止受到來自他人的不法侵害，但並不是爲了保護受害人自殺或者自傷行爲，如果行爲人自殺或者自傷的，刑法不會去規制。再如，在一起交通肇事案中，甲車超載在一旁車道正常行駛，突然被對向超速沖過隔離帶的乙車撞上，導致乙車司機當場死亡，在本案中刑法禁止超載是爲了防止司機在遇到險情時可以及時有效地刹車以及在拐彎時可以防止車輛由于慣性過大而發生側翻而不是爲了防止對面車道的車突然超速違規竄入本車道與本車相撞，因爲，如果出現這種情況則是不具備預見可能性因而不具備結果回避可能性的事件。
此外，需要注意規範保護目的區別于反射利益。所謂反射利益，比如在自行車照明案中，甲出了交通事故不能責怪乙，因爲，法律要求安裝照明燈的通常目的是爲了防止自己的車出現交通事故而進行的安全考慮而非爲了避免他人的車出現交通事故。雖然實踐中一些情況客觀上不僅保護了本車的安全利益，也同時保護了他人的利益，但是，對他人的利益從規範意義上來說，並不是刑法所通常預設的，當然，刑法也不反對對他人及其他財産等利益的保護，但是當這些附帶的保護利益受到損害時，不能對行爲人歸責，否則會對行爲人注意義務過度苛求，過分限制行爲人自由，簡而言之，對于一些反射利益，刑法持鼓勵態度，這也是符合社會主義倫理及和諧的表現，但是不能以這些利益受到侵害而對行爲人追究責任，這類似于民法上的好意施惠，民法上是鼓勵鄰裏之間或者與他人之間的互相幫助行爲的，有利于營造良好的社會風氣，但是不能因爲甲在對乙的好意施惠過程中撤銷了自己的行爲或者把恩惠施于他人就給予乙方以法律上的請求權，認爲甲侵犯了乙方的請求權。不管是反射利益還是好意施惠，它都不是強制的，都沒有法律上的保護權或者說訴權，這些在現實中也是經常出現的，只能靠提高公民的道德修養來自覺履行，而不能讓法律來介入調整，否則就會過度限制國民的活動自由。正如學者所言，“歸責本身也是在構成要件指導下判斷能否將危害結果歸責于行爲人，這時刑法條文的解釋和適用必須在罪刑法定原則允許的範圍內，一旦超出了規範保護目的，就有違罪刑法定原則之嫌”。罪刑法定原則既包括根據一般文意解釋所得出的意思，也包括立法者的意圖或目的，由于反射利益並不屬于刑法的規範保護目的之涵攝範圍，如果在這種情況下對行爲人進行歸責，則與立法者的立法意圖相悖。對于有學者所言“雖然規範的本意是要保護特定的法益，但基于規範效力的普遍性，其保護範圍可能延伸到處于同等位置的其他法益，若否認平行延伸的效力，不僅違反人人平等原則，且不利于法益的保護”。從中可以看出，該學者所擔心的主要是在涉及反射利益的情況下所造成的法益侵害該怎麽處置，對反射利益的被害人該如何保護的問題。筆者認爲，該損害事實雖然不能動用刑法進行評價，但是對于可能牽涉到的行政法上的責任或民事上的責任依然可以對行爲人進行追究，這樣一來，既不至于造成處罰漏洞，使損害事實無法被規制，從而形成法的規範保護目的的示範效應，也不違反有學者所提出的“人人平等原則”。
（三）假定因果關系在客觀歸責中的作用
假定的因果關系不否定客觀歸責，假定的因果關系是指，即使行爲人不實施這種違法行爲，其他人也會合法地或者非法地實施這種行爲並造成這種結果。比如，甲把乙殺了，事後查明，丙當時也想殺乙；又如甲養得兩頭牛生了病，甲想把它們殺了，但是乙跟甲有矛盾，趁甲不在時偷偷把甲的兩頭牛殺掉，這兩種行爲都是違法犯罪行爲，不能因爲被告人辯解說即使自己不采取這些侵害行爲，主人也一定會采取而不將責任歸于他們。因爲，法律制度不能因爲另外一個人已經准備好違反法律就應當收回自己的禁令。如果這樣的辯解可以成立的話，那麽刑法規定的每個受保護的法益在被行爲人侵犯後，也都同時面臨著被其他人侵害的危險，只是侵害時間不一定在同一時段而已，那麽被告人都可以以此作爲辯護理由，刑法懲罰犯罪的功能將無法發揮；從實際的角度看，行爲人的辯護也存在馬腳，因爲在實踐案件中，案情客觀上到底會怎麽發展沒有人能控制和准確預料，在上述兩個案例中，即使丙想殺乙，但是最終能不能成功也不是能夠確定的，甲最終會不會宰殺自己的兩頭牛在最終實施前都有可能改變。正如學者所言，在個案中，被禁止的行爲並沒有加重被害人的“不幸”程度，或者反而從整體效果上給被害人帶來了“幸運”，都超出了刑法關心的範圍，否則，刑罰的來臨就與被害人的整體運勢連在一起，像搖獎一樣充滿了偶然性。因此，假定的因果關系不否定客觀歸責。
需要注意的是，假定因果關系不否定客觀歸責，並不代表它就沒有用，或者我們就要對它采取一種回避的態度，實際上它作爲一種思維判斷方法對于我們實踐中判斷合義務的替代行爲是否能夠確定地避免結果發生具有重要的幫助作用，因爲，我們在判斷實踐發生的案件究竟是否有回避可能性時，我們不得不進行控制變量和非變量的試驗方法，才能檢驗被替換的某個變量究竟能不能對結果發生同樣的作用。若當某一事實被抽取出去後，因果流程會發生逆轉而無法導致結果發生，那就說明該事實是結果發生的必要條件；若某一事實被取出後對因果流程的發展毫無影響，則說明該實施對于結果的發生不起作用。比如在著名的山羊毛案中，由于工廠主沒有對進口來的山羊毛進行消毒，導致四名女工由于感染了炭疽杆菌而死亡的案子，事後查明，歐洲當時還沒有發現能夠殺死該病菌的消毒劑，換言之，即使工廠主按照當時的消毒程序進行消毒，結果仍然無法避免。那麽我們在確定該案是否具有結果回避可能性時，就要控制其他條件不變，使工廠主采取合義務的替代行爲，即按照正常的消毒程序進行消毒，如果四名女工仍然會感染這種病菌而死亡則說明工廠主消毒與否都不能夠左右和控制結果的出現，反之，如果四名女工由于工廠主的消毒行爲可以避免了死亡後果哪怕仍然造成了重傷的後果，也可以對工廠主進行歸責。
當然，在運用假定的因果關系時，要對其進行限制，對其考察範圍應當限定在行爲人行爲可控制的範圍內、可能影響規範效力起作用的範圍內。例如，在甲違章駕駛將乙撞死的案中，事後查明，即使沒有甲的不法行爲出現，乙也會被當時藏在暗處的丙開搶射殺，這種情況下，人們能夠達成一致，即認爲丙的行爲不能否定對甲的歸責，原因在于，甲符合注意義務的駕駛所具有的避免交通事故發生的能力並不能涵蓋丙持槍准備殺乙這一事實，換句話說，即使丙持槍准備殺乙，但是也不影響甲遵守交通規則符合注意義務的駕駛從而産生的避免交通事故發生的能力，這種能力不會因爲丙持槍殺乙而受到任何減損。況且，甲對丙持槍殺乙這一事實無法預見。因此，假定因果關系受到允許的前提條件是他所考慮的事實必須能夠影響注意義務規範效力的實現，它必須有助于回答規範按照其預定的計劃能否（以及能否希望）避免該因果流程出現的問題。
結 語
客觀歸責理論改變了舊過失論以主觀構成要件爲考察重點的局面，將歸責的重心轉向客觀，解決了新過失論及修正的舊過失論以注意義務爲中心所産生的注意義務來源廣泛、判斷標准模糊問題，使得規則的判斷更精確、更體系化。客觀歸責理論認定過失實行行爲的思路：首先對已發生的損害事實進行分析，判斷客觀上是否具有法益侵害的緊迫性（法所不容許的風險），也即運用是否制造法所不容許的風險這一判准進行正面認定，然後通過未制造風險、風險降低、制造容許的風險等一系列歸責排除情形對是否制造了法所不容許的風險進行反面認定，通過“實現法所不容許的風險”和“構成要件的效力範圍”對前述兩個環節進行實質解釋和檢驗，三個條件均滿足則認定過失實行行爲存在，從而進一步解決歸責問題。這種判斷路徑使得過失不法的判斷有了更具體化、類型化的標准，在行爲層面就可解決過失犯的歸責問題。
雖然有學者認爲客觀歸責理論吸收了傳統過失理論的諸多成分，是在傳統過失理論的基礎上發展起來的，但是筆者認爲，客觀歸責理論並不是對傳統過失理論成分的簡單組合，而是對其進行了批判繼承，並建構了一套新的歸責審查體系。正如學者所言：“客觀歸責理論將傳統歸責的諸規則加以體系化，用一個更上位的概念統攝起來，這種重新表述本身就具有思想性、建構性和創新性”。值得注意的是，客觀歸責理論是在三階層視域下討論的，而當前我國通行的依然是四要件的犯罪構成體系，因此，在引入該理論之前，應做好理論的對接和融合，爲該理論的適用掃清體系障礙。實際上，這一過渡也不難，因爲客觀歸責理論是在既有的過失理論的基礎上發展起來的，對既有過失理論的思想和方法進行了改造和重新統合，具備過渡的基礎。當然，對客觀歸責理論的適用也不限于過失實行行爲的認定，可以擴展到對故意犯實行行爲的認定。本文主要是對既有過失理論關于認定過失實行行爲方法的梳理，站在客觀歸責理論的角度爲過失實行行爲的認定提供一種新思路，對于犯罪構成理論體系的具體銜接以及在司法實踐中適用的具體注意事項還有待進一步探究，筆者希望通過這一思路的提出促進該問題研究的豐富和發展，以期起到抛磚引玉的作用。
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