辦案指引 今天
《涉賣淫刑案解釋》公布稿共15個條文中，並沒有對刑法意義上的賣淫作出明確規定，主要原因是分歧意見比較大。但是分歧大卻無法避免司法實踐中依然會出現與賣淫概念相關的刑事案件。比如，2013年6月，網絡媒體以廣東省佛山中院宣告被告人李某無罪爲焦點，提出提供手淫、口淫是否屬于賣淫的問題。後又報道北京市公安機關稱，提供手淫、口淫服務應認定爲賣淫。網絡媒體對如何解釋賣淫的含義爭得沸沸揚揚，但又沒有統一明確的結論。這個問題不解決，勢必會出現同案不同判的司法怪象。
我們認爲，要正確界定刑法意義上的賣淫概念，應當立足于以下幾點。
1.考察比較我國相關曆史和域外有關規定，進行一些有益的借鑒。
在我國曆史上，民衆曆來認爲，賣淫是指女性收取報酬而爲男性提供性交服務（有時也包括男性爲女性提供性交服務）。從域外看，我們收集了一些國家和地區的刑法規定，日本《賣淫防止法》將賣淫定義爲給予報酬或者許諾給予報酬的不固定的夥伴進行性交。德國、俄羅斯、越南、老撾、韓國、土耳其、法國等國的刑法及美國《模範刑法典》在規定涉賣淫類刑事犯罪時，均未對何謂賣淫的概念作出明確規定。新加坡及我國澳門，均將賣淫與其他性行爲加以區別。我國台灣地區刑法則將指使、強制他人性交或者猥亵行爲規定爲犯罪，但並未將“性交或者猥亵行爲”概括爲“賣淫”。將提供色情服務規定爲賣淫或娼妓活動的，只有菲律賓和馬來西亞。而菲律賓和馬來西亞則是公民普遍信教的國家，其法律制度的宗教色彩比較濃厚。綜上，對我國刑法意義上的賣淫概念，借鑒菲律賓和馬來西亞這樣宗教色彩比較濃厚的國家的規定，顯然不可行。而日本僅將賣淫限定爲性交的做法，也已經明顯落後于我國的社會現狀。因此，我國刑法意義上的賣淫概念，只能從我國國情、有關法律的具體規定以及民衆的心理預期等方面出發，作出既符合法律特別是符合刑法中的罪刑法定原則，又符合打擊犯罪需要，同時又符合民衆心理預期的界定。
2.立足于現有國情和民衆的心理預期，同時也要重視專家學者的意見。
在征求專家學者對《涉賣淫刑案解釋》（征求意見稿）的意見時，陳興良教授認爲：“應當把提供性服務的賣淫（性交易）活動與提供色情服務的色情交易活動加以區分。因此，刑法中的賣淫是指性交易，而不包括色情交易。”趙秉志教授提出，從法治的觀念、現實可行性角度出發，如果不斷擴張賣淫的概念，會導致涉賣淫類刑事案件數量大幅增長，這會使我國這樣一個社會主義國家在國際上的影響上比較不好，因此，不能輕易將賣淫的概念隨意擴大。趙秉志教授還在相關著述中稱：“賣淫是指以獲取金錢、財物或其他財産性利益爲目的，而向不特定的他人提供性交或與性交行爲具有相當性的性服務的行爲”
關于民衆預期心理問題，既要進行廣泛深入的調研，也要考慮現有法律規定。從法律規定看，刑法並未規定賣淫的具體含義，但傳統意義上的婦女提供性交服務並收取財物的行爲屬于刑法意義上的賣淫自然是民衆一致認可的。而男子也可以成爲賣淫的主體，在人大《決定》中已經得到肯定，現行刑法也吸納了人大《決定》的內核精神。因此，無論具體的某個個體公民是否意識到這一點，法律的公開規定應當視爲民衆預期心理範圍內的內容。對于提供手淫等色情服務是否屬于賣淫的問題，在專業人員群體中尚且有爭論，且刑法並未明確規定，在這種情況下，要求普通公民將其納入刑法心理預期範圍，確屬不現實。如被告人周某某容留賣淫罪一案中，被告人周某某實施了容留他人提供手淫服務並收取錢財的行爲。但周某某明確要求“小姐”只能爲客人提供手淫服務，絕對不能提供性交服務。涉案“小姐”也證實她們只爲客人提供手淫服務。主要原因是，周某某及涉案“小姐”認識到，如果爲客人提供性交服務，周某某就可能構成犯罪。
3.對已經取得一致認識的應當予以肯定。
前已述及，對于刑法意義上的賣淫概念，以下三個問題上已經形成比較統一的認識。（1）傳統意義上的提供性交服務並收取財物的行爲應當認定爲賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。
4.對現有的行政性規範正確對待。
公安部曾經于2001年2月18日作出公複字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財爲媒介的性行爲定性處理問題的批複》。該批複稱：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物爲媒介發生不正當性關系的行爲，包括口淫、手淫、雞奸等行爲，都屬于賣淫嫖娼行爲，對行爲人應當依法處理。這一批複能否作爲認定刑法意義上賣淫概念的依據？我們認爲，公安部的這一批複屬于有權批複和有效批複，但其性質屬于行政解釋。但是，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規的行爲不等同于構成犯罪。這一批複，可以作爲行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作爲定罪依據。
5.對刑法概念的解釋，不能僅僅停留在目的解釋的層面，更要符合體系解釋，符合罪刑法定原則。
對賣淫概念的確定，其本質是對刑法概念的解釋。體系解釋是“把某一法律條文或規範置于整個法律體系中進行比較研究，從其在整個法律體系、法律文件及所屬法律部門中的地位、作用、相互聯系等來說明該法律、法律條文或法律規範的內容和含義，以求得更全面、准確的理解”。通俗一點說，就是對一個具體法條、一個具體法律概念的理解，不能只是盯著需要解釋的這一個法條，還要關注相關的法條甚至相關法律是如何規定的，要保持與其他法條以及相關法律規定的協調一致。根據刑法對強奸罪、強制猥亵婦女罪的不同規定可見，刑法對生殖器官直接接觸的性行爲與以手、胸等部位和生殖器接觸的行爲是區別對待的。如果將提供手淫等色情服務認定爲賣淫，屬于擴張解釋，將大大擴張刑法處罰的範圍，也會導致量刑失衡：如刑法第三百六十條規定“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金”，此條規定主要是防止性病的傳播，顯然這裏的“賣淫”是不包括提供手淫等色情服務的，因爲手淫並不會導致性病的傳播。
綜上所述，根據刑法的謙抑性原則要求，刑法罪名的設立、犯罪行爲的界定及解釋應遵循謙抑性原則，以此來保持刑法的寬容性。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大衆的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，並嚴格遵循罪刑法定原則。在目前情況下，不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行爲，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行爲，應當依法認定爲刑法意義上的賣淫。也就是說，將賣淫行爲的具體方式解釋爲性交行爲和其他進入式性行爲（即肛交、口交）且易傳播性病的淫亂行爲並不違背罪刑法定原則，更不是類推，而是在刑法體系內的合理解釋。以上論述，也作爲對前述關于賣淫概念六種觀點的總體分析，本文就不一一評價了。但是，第四種觀點即將組織他人提供色情服務以非法經營罪論處的觀點，明顯與非法經營罪的設立目的不相符。非法經營罪中的經營，在不違反國家規定即合法的前提下是允許的。而色情服務，在我國法律體系中，本就沒有合法的存在空間。
本文爲”論刑法意義上的賣淫概念“一文節選。
作者：陸建紅，最高人民法院刑事審判第四庭審判長，二級高級法官，第二屆全國審判業務專家；楊華，最高人民法院刑事審判第四庭審判員，三級高級法官
來源：《刑事審判參考》第115集