論刑法意義上的賣淫概念

作者：陸建紅 楊華 來源：《刑事審判參考》第115集 來源公號：說刑品案

一、問題的提出

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）已經于2017年7月25日起施行。令許多法律工作者歎惜的是，《涉賣淫刑案解釋》沒有對刑法意義上的賣淫概念作出解釋。該司法解釋的起草者在理解適用文章中指出：對于賣淫的概念未作規定的直接原因是“各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經廣泛調研，充分論證和協商後，仍未能取得一致意見”，而根本原因則是“刑法上賣淫的概念，嚴格說屬于立法解釋的權限範圍，不宜由司法機關做出解釋”[1]。但是，在司法實務中，由于“法官不能拒絕裁判”，對于因賣淫概念而帶來的行爲人是否構成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪卻必須作出裁判。另外，根據刑法第二百四十條第一款第（五）項規定，誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的，屬于拐賣婦女罪的法定加重情節，因此，在拐賣婦女犯罪案件的審理中，也存在需要明確何謂刑法意義上賣淫概念的問題。

二、正本清源：賣淫的傳統含義

何謂賣淫？這不僅僅是一個法律概念，更是一個社會學的概念，甚至還是一個曆史學的概念。

• 首先，賣淫嫖娼是對人類合法性關系的否定。

性關系是兩性之間一種極爲密切的生理、心理和感情關系，它是基于性的自然屬性和社會屬性而發生的。性的自然屬性是指人作爲生物有機體所具有的性的存在方式和屬性，它包括性欲、性沖動、性滿足等生理機能和生理需要。而性的社會屬性，使性本能對象化、具體化，使人們的性關系中除了性吸引，性渴求外，還具有種種思想感情和道德因素；性的社會屬性，使人類的性關系脫離了自發性、盲目性，具有了社會規範性，具有了道德和法律的意義[1]。而賣淫則是背離了正常性關系的社會屬性的脫軌行爲。

• 其次，賣淫作爲一個社會現象在世界各國都普遍地、曆史地存在著。

美國犯罪學者、社會學者布勒格在《社會和曆史中性的特許》一書中指出：“有關妓女的最早記錄出現在古代美不達米亞。那時，所有的婦女必須到神廟裏盡職，在向過路男人提供了性服務後接受一定的贈物。這些贈物又必須奉獻給神廟……”[2]這被認爲是以後真正妓女的雛形。公元前549年，希臘的城邦開始了“梭倫改革”，公開營業的妓院在那裏開始設立了。

我國至少到西周時期就形成了娼妓隊伍，並在漫長的封建歲月裏演化、發展。鴉片戰爭以後，中國社會的性質發生了根本變化，娼妓也由原來的“技色相混狀態”向“純色情服務”方向轉化，自此以後，專事色情服務的娼妓便産生了。新中國成立後，人民政府堅決取締妓院，鏟除這一舊社會遺留下來的醜陋社會現象。經過幾年的努力，我國終于摧毀了在舊中國存在了兩千多年的娼妓制度。但是，到了二十世紀70年代末80年代初，賣淫這一醜惡現象又在我國出現了[3]。

再次，雖然賣淫這一現象曆史如此悠久，但對于什麽是賣淫，許多學者是有不同認識的。美國社會學家戴維·波普諾在《社會學》一書中認爲，“賣淫是爲換取金錢而提供的性服務。雖然大多數情況是指一個婦女爲一個男子服務，但另一種賣淫形式也常見于男人之間。妓女通常與許多人發生性關系，他們之間的契約交換是明顯的。”日本于1957年實施的《禁止賣淫法》中規定：“賣淫是指接受報酬或是因受到約束，而與不特定的對方進行性交”。日本性學專家青柳有美說：“賣淫婦者，因爲性的亂交，而得到自己或他人生活費全部或一部分之女子。”在現代，賣淫通常被認爲是女性或男性爲了取得報酬所做的或放任混亂的性交或性行爲，即賣淫針對的是混亂的性交並且因爲性的亂交而産生營利，因而賣淫被戲稱爲“無煙工業”[4]。

• 最後，在我國古代關于娼妓的曆史記載中，男妓很早就存在，而且在有些朝代男風非常盛行，相應地，男妓就很多。

比如宋朝男妓很多，由于泛濫，宋徽宗時期曾立法懲處男妓。又如，在明代，社會中普遍存在男妓館，官方對同性賣淫的處罰比異性賣淫處罰輕。因此，男妓業在明朝達到鼎盛，直到清朝仍然沒有衰落。可見，在賣淫的曆史發展軌迹中，男性賣淫並非現代社會才産生的現象。只不過與妓女相比，由于社會需求量小等原因，男妓在量上比較少而已。[5]。

綜上，從賣淫的曆史看，賣淫在世界範圍內都廣泛地存在著，在中國也有相當長的曆史。由于社會物質條件和人們的觀念等原因，長期以來，人們對賣淫的概念，也大多局限在“女人爲男人提供性交服務並接受財物的行爲”這一層面上。雖然在我國，男妓很早就存在，但民衆並未廣泛認可。而且，在民國之前，政府也鮮見有打擊賣淫嫖娼的舉措。新中國成立後，徹底取締了娼妓存在的土壤，民衆長時期對于賣淫一詞顯現陌生。改革開放後，賣淫嫖娼現象死灰複燃，但開始也僅限于婦女收取報酬爲男人提供性交服務的範疇。因此，長期以來，在民衆的心理預期中，賣淫一詞等同于“婦女收取報酬爲男人提供性交服務”。這也可以認爲是我國民衆對賣淫的傳統含義的理解。正因爲如此，1979年刑法只有第一百四十條的“強迫婦女賣淫罪”和第一百六十九條的“引誘、容留婦女賣淫罪”這兩個涉及以賣淫爲對象的罪名，也充分體現了整個社會對賣淫概念局限于傳統概念的理解。

三、變化發展：賣淫概念的含義擴張

如前所述，在1991年之前，對于何謂刑法上的賣淫一詞，在學界和實務部門都沒有爭議，一致的意見就是女性以營利爲目的，爲男性提供性交服務的行爲。如1979年刑法僅兩個條文涉及賣淫，即第一百四十條的強迫婦女賣淫罪和第一百六十九條的引誘、容留婦女賣淫罪。在這兩個罪名中，賣淫的主體都是婦女。

1979刑法頒布實施後，正是改革開放剛開始不久的時期，改革的窗戶打開，新鮮空氣進來的同時，蚊子、蒼蠅也進來了。賣淫嫖娼在不少地方死灰複燃，甚至在有的地方開始泛行。爲維護社會治安的需要，1983年9月2日，第六屆全國人民代表大會常務委員會通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》。根據該決定，強迫婦女賣淫，情節特別嚴重的，可以在刑法規定的最高刑以上處罰，直至判處死刑。執行中，由于法定刑從三年以上有期徒刑直至死刑，量刑幅度過大，又沒有具體的量刑情節，實踐中較難把握，適用中易出現偏差，而且實踐中又出現了“男妓”現象，組織、強迫男子從事有償性行爲等現象也時有發生，加之賣淫嫖娼活動在許多地方呈現泛濫之勢，爲了嚴禁賣淫、嫖娼，嚴懲組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護社會治安秩序和良好的社會風氣，1991年9月4日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第21次會議通過了《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）。該決定對刑法第一百四十條、一百六十九條的規定進行了修改。這次修改，雖然依然沒有對刑法意義上的賣淫概念作出界定，但卻在犯罪要件上體現出賣淫的主體既可以是女性，也可以是男性的特點：強迫婦女賣淫罪改爲強迫他人賣淫罪；引誘、容留婦女賣淫罪改爲引誘、容留、介紹他人賣淫罪；增設了組織他人賣淫罪、協助組織他人賣淫罪、傳播性病罪等罪名。1992年12月，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若幹問題的解答》（以下簡稱《解答》）。該《解答》第九條第一項稱：組織、協助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。可以說，上述《決定》和《解答》，第一次對刑法意義上的賣淫概念，從賣淫主體上進行“擴容”，將賣淫主體從僅限于婦女擴容到包括男人在內的所有人。于學界而言，高銘暄教授認爲，“賣淫是指行爲人（主要指女子）爲獲得報酬而與不特定的異性進行性交的行爲”[6]。儲槐植教授認爲，“賣淫是指收受或約定收受報酬而與不特定的人進行性交的行爲”[7]。因此，學界也都基本吸納了男性可以賣淫以及同性之間也可以賣淫的觀點。而在司法實踐中，組織、介紹男性賣淫或同性賣淫的案例也不鮮見。如，2003年7月，被告人王某因組織男性賣淫，被上海市長甯區人民法院以組織賣淫罪判處有期徒刑3年。2004年6月11日，被告人劉某、周某因組織男性向男性賣淫，分別被廣州市越秀區人民法院以組織賣淫罪判處有期徒刑5年和有期徒刑6年。特別值得一提的是，備受公衆注目的被告人李某組織同性賣淫案，江蘇省南京市秦淮區人民法院于2004年2月以組織賣淫罪判處被告人李某有期徒刑8年。法院對辯護人提出的“刑法及相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣淫無明文規定，因而李某不構成犯罪”的辯護意見不予采納[8]。

但是，豐富的司法實踐又出現了許多新情況、新問題。上述《決定》和《解答》雖然在賣淫概念的主體上進行了“擴容”，但依然沒有解決現實中發生的一些情況。賣淫違法犯罪領域不斷出現肛交、口交等新類型的性行爲方式情況。各地司法機關邊探索邊總結。至今爲止，能夠爲大多數學者和司法工作人員所接受的賣淫概念，不但在賣淫主體上“擴容”，在性關系的行爲方式上也有了較大的“擴容”。目前，對于刑法意義上賣淫的概念問題，沒有爭議的主要是：（1）傳統意義上的提供性交服務並收取財物的行爲應當認定爲賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大衆所認同。在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動。並且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播[9]。

關于賣淫概念的擴容，既符合事物變化發展規律，也符合人的認識規律。因爲，“一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的。因此，當一個看來是屬于某一詞的意義範圍內的事物出現時，它好像就被自然而然地收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展、逐漸擴張，直到人們根據事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去”[10]。

四、紛爭四起：刑法意義上的賣淫與色情服務

如前所說的性交、肛交、口交等進入式的性行爲方式以及異性之間、同性之間均可以發生賣淫嫖娼關系，無論在學界還是司法實務部門，基本能夠形成共識。但是現實中，不少違法犯罪分子在打擦邊球，專門從事收取報酬而爲他人提供手淫、胸推等接觸式的色情服務。對于這些非進入式而僅僅是一方生殖器被接觸的色情服務，能否認定爲刑法意義上的賣淫，無論是學界還是實務部門，都有不少的爭論。歸納起來，主要有五種觀點：

第一種觀點堅持認爲，賣淫是指行爲人（主要指女子）爲獲得報酬而與不特定的異性或同性進行性交或類似性交的行爲。這種觀點，主要是實務部門的同志。當然，行政執法部門也有持這種觀點的。如：國家某部委法制司在給《涉賣淫刑案解釋》起草單位即最高人民法院刑四庭的複函中稱：“刑法中的賣淫嫖娼指不特定的人，包括異性之間或者同性之間以金錢、財物等爲媒介發生性關系的行爲”。

第二種觀點認爲，賣淫是指收受或約定收受報酬而與不特定的人發生性行爲的行爲。其中，性行爲既包括傳統的性交，也包括手淫、口淫及其他性行爲方式[11]。有的將其他性行爲稱爲有生殖器接觸內容的淫亂活動，認爲“賣淫是指以營利爲目的，與不特定的同性或異性發生性交行爲，以及從事其他含有生殖器接觸內容淫亂活動的行爲。”[12]

第三種觀點采取折衷說，認爲概念上將手淫等色情服務納入到賣淫的範圍中，但在處理上有別于提供性交及肛交、口交等形式，以犯罪情節輕微或者雖構成犯罪但從寬處罰來處理。主要理由是：將手淫有條件地納入賣淫方式，既符合刑法的要求，也符合刑法謙抑性原則，並且能夠突出打擊的重點[13]。

第四種觀點試圖回避學界和實務部門的爭論，提出將組織他人提供手淫等色情服務，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰，而強迫他人提供手淫等色情服務的以強制猥亵罪定罪處罰，引誘、容留、介紹他人提供手淫等色情服務的，不作犯罪論處，由公安機關予以治安處罰[14]。

主要理由是：1.將組織他人提供手淫等色情服務認定爲組織賣淫罪，依據不充分，爭論也較大，但此類行爲，如果情節嚴重、社會影響惡劣、嚴重危害社會秩序的，依然要對其妨礙社會秩序、妨礙社會風化的危害行爲進行處理。按照目的解釋，可以將組織提供手淫的以非法經營罪論處，並且主要突出打擊組織者、策劃者、實際投資者。對引誘、容留、介紹他人提供手淫等色情服務的，可以不作犯罪處理。2.將組織他人提供手淫等色情服務的行爲，以非法經營罪定罪處罰，在法理上說得通，也有利于打擊此類違法犯罪行爲。提供色情服務的本質是一種交易行爲，其錢色交易的特征和本質非常明顯。但是，國家禁止經營色情服務。鑒于司法實踐中，已經形成“非法經營罪”由司法解釋界定範圍的傳統，因此，由最高人民法院通過司法解釋的方式，將提供色情服務納入“非法經營”的範圍，具有較強的可行性。3.有利于司法實踐中打擊不斷出現的新類型色情服務，除手淫外，司法實踐中，還有胸推、股推等形式的色情服務。以後可能還會出現更多的色情服務形式。而這些形式，目的都是爲了滿足他人的性欲，動機都是爲了獲取非法利益，本質都是一種錢色交易。

第五種觀點則認爲，賣淫是指以營利爲目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲行爲，包括與不特定的對方發生性交和實施類似性交的行爲（如口交、肛交等）。組織女性向女性、男性向男性實施口交、肛交等類似性交行爲的，也成立本罪。但是，組織他人單純爲異性手淫的，組織女性用乳房摩擦男性生殖器的，組織女性被特定人“包養”的，不應認定爲組織賣淫罪[15]。

第六種觀點認爲，關于賣淫的概念應由立法機關作出解釋。主要理由是：1、社會生活發展變化較快，傳統的賣淫概念能否適應現實社會生活？刑法如何適應社會生活的變化，屬于立法機關的權限。2、公檢法機關對賣淫一詞爭論較大的情況下，應由立法機關作出權威解釋。3、由立法機關作出概念解釋，可避免各省同案不同判的窘態，也可避免公檢法之間的爭議，更有利于引領、規範社會行爲。

《涉賣淫刑案解釋》征求意見稿在征求意見時，關于賣淫的概念，不但最高人民檢察院、公安部有不同意見，甚至最高人民法院內部及各高級法院也都有不同的意見。當然，認爲刑法意義上的賣淫只限于性交行爲的觀點已經是極少數了。在向有關高級法院征求意見時，收到20個高級法院的回複，其中，認爲刑法意義上的賣淫，僅限于提供發生性關系服務（包括肛交、口交）的有5個高級法院，認爲包括提供性交、肛交、口交等性服務及手淫等色情服務的有6個高級法院。另外，有9個高級法院認爲刑法意義上的賣淫概念應當由立法機關以立法或立法解釋的形式解決。2016年7月，最高人民法院刑四庭在法官學院舉辦了刑事審判業務專項培訓班。起草小組成員向培訓班學員發放調查問卷表，征求對賣淫概念的意見。發放100份，收回71份。其中認爲賣淫應當排除手淫的爲39人（其中7人認爲包括性交、肛交，10人認爲包括性交、肛交、口淫，2人認爲僅指性交），32人認爲賣淫包括性交、肛交、口淫、手淫等。

五、性質辨析：刑法意義上賣淫概念的正確界定

《涉賣淫刑案解釋》公布稿共15個條文中，並沒有對刑法意義上的賣淫作出明確規定，主要原因是分歧意見比較大。但是分歧大卻無法避免司法實踐中依然會出現與賣淫概念相關的刑事案件。比如，2013年6月，網絡媒體以廣東省佛山中院宣告被告人李某無罪爲焦點，提出提供手淫、口淫是否屬于賣淫的問題。後又報道北京市公安機關稱，提供手淫、口淫服務應認定爲賣淫。網絡媒體對如何解釋賣淫的含義爭得沸沸揚揚，但又沒有統一明確的結論。這個問題不解決，勢必會出現同案不同判的司法怪象。

我們認爲，要正確界定刑法意義上的賣淫概念，應當立足于以下幾點。

• 1.考察比較我國相關曆史和域外有關規定，進行一些有益的借鑒。

在我國曆史上，民衆曆來認爲，賣淫是指女性收取報酬而爲男性提供性交服務（有時也包括男性爲女性提供性交服務）。從域外看，我們收集了一些國家和地區的刑法規定，日本《賣淫防止法》將賣淫定義爲給予報酬或者許諾給予報酬的不固定的夥伴進行性交。德國、俄羅斯、越南、老撾、韓國、土耳其、法國等國的刑法及美國《模範刑法典》在規定涉賣淫類刑事犯罪時，均未對何謂賣淫的概念作出明確規定。新加坡及我國澳門，均將賣淫與其他性行爲加以區別[16]。我國台灣地區刑法則將指使、強制他人性交或者猥亵行爲規定爲犯罪，但並未將“性交或者猥亵行爲”概括爲“賣淫”。將提供色情服務規定爲賣淫或娼妓活動的，只有菲律賓和馬來西亞[17]。而菲律賓和馬來西亞則是公民普遍信教的國家，其法律制度的宗教色彩比較濃厚。綜上，對我國刑法意義上的賣淫概念，借鑒菲律賓和馬來西亞這樣宗教色彩比較濃厚的國家的規定，顯然不可行。而日本僅將賣淫限定爲性交的做法，也已經明顯落後于我國的社會現狀。因此，我國刑法意義上的賣淫概念，只能從我國國情、有關法律的具體規定以及民衆的心理預期等方面出發，作出既符合法律特別是符合刑法中的罪刑法定原則，又符合打擊犯罪需要，同時又符合民衆心理預期的界定。

• 2.立足于現有國情和民衆的心理預期，同時也要重視專家學者的意見。

在征求專家學者對《涉賣淫刑案解釋》（征求意見稿）的意見時，陳興良教授認爲：“應當把提供性服務的賣淫（性交易）活動與提供色情服務的色情交易活動加以區分。因此，刑法中的賣淫是指性交易，而不包括色情交易。”趙秉志教授提出，從法治的觀念、現實可行性角度出發，如果不斷擴張賣淫的概念，會導致涉賣淫類刑事案件數量大幅增長，這會使我國這樣一個社會主義國家在國際上的影響上比較不好，因此，不能輕易將賣淫的概念隨意擴大。趙秉志教授還在相關著述中稱：“賣淫是指以獲取金錢、財物或其他財産性利益爲目的，而向不特定的他人提供性交或與性交行爲具有相當性的性服務的行爲”[18]

關于民衆預期心理問題，既要進行廣泛深入的調研，也要考慮現有法律規定。從法律規定看，刑法並未規定賣淫的具體含義，但傳統意義上的婦女提供性交服務並收取財物的行爲屬于刑法意義上的賣淫自然是民衆一致認可的。而男子也可以成爲賣淫的主體，在人大《決定》中已經得到肯定，現行刑法也吸納了人大《決定》的內核精神。因此，無論具體的某個個體公民是否意識到這一點，法律的公開規定應當視爲民衆預期心理範圍內的內容。對于提供手淫等色情服務是否屬于賣淫的問題，在專業人員群體中尚且有爭論，且刑法並未明確規定，在這種情況下，要求普通公民將其納入刑法心理預期範圍，確屬不現實。如被告人周某某容留賣淫罪一案[19]中，被告人周某某實施了容留他人提供手淫服務並收取錢財的行爲。但周某某明確要求“小姐”只能爲客人提供手淫服務，絕對不能提供性交服務。涉案“小姐”也證實她們只爲客人提供手淫服務。主要原因是，周某某及涉案“小姐”認識到，如果爲客人提供性交服務，周某某就可能構成犯罪。

• 3.對已經取得一致認識的應當予以肯定。

前已述及，對于刑法意義上的賣淫概念，以下三個問題上已經形成比較統一的認識。（1）傳統意義上的提供性交服務並收取財物的行爲應當認定爲賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。

• 4.對現有的行政性規範正確對待。

公安部曾經于2001年2月18日作出公複字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財爲媒介的性行爲定性處理問題的批複》。該批複稱：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物爲媒介發生不正當性關系的行爲，包括口淫、手淫、雞奸等行爲，都屬于賣淫嫖娼行爲，對行爲人應當依法處理。這一批複能否作爲認定刑法意義上賣淫概念的依據？我們認爲，公安部的這一批複屬于有權批複和有效批複，但其性質屬于行政解釋。但是，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規的行爲不等同于構成犯罪。這一批複，可以作爲行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作爲定罪依據。

• 5.對刑法概念的解釋，不能僅僅停留在目的解釋的層面，更要符合體系解釋，符合罪刑法定原則。

對賣淫概念的確定，其本質是對刑法概念的解釋。體系解釋是“把某一法律條文或規範置于整個法律體系中進行比較研究，從其在整個法律體系、法律文件及所屬法律部門中的地位、作用、相互聯系等來說明該法律、法律條文或法律規範的內容和含義，以求得更全面、准確的理解”[20]。通俗一點說，就是對一個具體法條、一個具體法律概念的理解，不能只是盯著需要解釋的這一個法條，還要關注相關的法條甚至相關法律是如何規定的，要保持與其他法條以及相關法律規定的協調一致。根據刑法對強奸罪、強制猥亵婦女罪的不同規定可見，刑法對生殖器官直接接觸的性行爲與以手、胸等部位和生殖器接觸的行爲是區別對待的。如果將提供手淫等色情服務認定爲賣淫，屬于擴張解釋，將大大擴張刑法處罰的範圍，也會導致量刑失衡：如刑法第三百六十條規定“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金”，此條規定主要是防止性病的傳播，顯然這裏的“賣淫”是不包括提供手淫等色情服務的，因爲手淫並不會導致性病的傳播。

綜上所述，根據刑法的謙抑性原則要求，刑法罪名的設立、犯罪行爲的界定及解釋應遵循謙抑性原則，以此來保持刑法的寬容性。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大衆的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，並嚴格遵循罪刑法定原則。

在目前情況下，不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行爲，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行爲，應當依法認定爲刑法意義上的賣淫。也就是說，將賣淫行爲的具體方式解釋爲性交行爲和其他進入式性行爲（即肛交、口交）且易傳播性病的淫亂行爲並不違背罪刑法定原則，更不是類推，而是在刑法體系內的合理解釋。

以上論述，也作爲對前述關于賣淫概念六種觀點的總體分析，本文就不一一評價了。但是，第四種觀點即將組織他人提供色情服務以非法經營罪論處的觀點，明顯與非法經營罪的設立目的不相符。非法經營罪中的經營，在不違反國家規定即合法的前提下是允許的。而色情服務，在我國法律體系中，本就沒有合法的存在空間。

六、余論：關于對賣淫概念進行立法解釋及設立風化犯罪的立法建議

• 1.對賣淫概念進行立法解釋具有現實意義，也有先例可循

實踐證明，由最高司法機關對刑法意義上的賣淫概念進行解釋，存在許多困難。主要是爭議較大，難以取得完全共識。特別是公安部的批複，雖然只適用于治安處罰領域，但也不能否認批複本身對執法活動中形成的概念固化作用。而刑法學界大多數專家都認爲，公安部的批複不適用于刑法領域。因此，無論是學界還是實務部門，都一致認爲，對刑法上的賣淫概念應當由立法機關進行立法解釋。

從立法例看，由立法機關對一個刑法概念進行解釋是可行的。綜合立法例，大致有兩種方法。一種是在刑法修訂時，在刑法條文上專門設立單獨的條款進行解釋。如刑法第三百五十七條第一款規定：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成瘾癖的麻醉藥品和精神藥品。”另一種是制定單行解釋，如2004年12月29日由第十屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過的《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規定的解釋》規定：刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

• 2.設立風化犯罪，既可解決現有罪名不適應社會形勢的問題，也可使刑法體例更加科學化

爲滿足他人性欲而提供手淫、胸推等接觸式服務而非進入式性行爲並收取報酬的，雖然不能解釋爲刑法意義上的賣淫，但是，如果組織他人實施上述色情服務並收取報酬的，其社會危害性是明顯的，且具有應受懲罰性。隨著社會生活的更加豐富多樣以及人們的觀念不斷變化，今後還會出現更多的、各式各樣的色情服務。而這些色情服務，明顯與我國傳統道德，特別是與社會主義核心價值觀是格格不入的。實踐中，確已出現愈來愈多此類非傳統色情服務規模化、集團化的現象，僅僅依靠行政處罰，難以達到懲罰此類違法行爲的現實需要，違法成本過低無法遏制此類色情服務擴大的勢頭，而依照現行刑法，對這類行爲又不能定罪。據此，我們建議在刑法第六章妨害社會管理秩序罪中設立風化犯罪一節。其理由有三：

第一，風化犯罪傷害了社會大衆的羞恥心，嚴重妨礙了正常的社會倫理道德秩序。千百年來，人類在長期的社會實踐中，形成了符合一定社會倫理道德的性行爲的社會秩序。嚴重違反這些長期形成的性行爲的秩序，破壞社會風化，毒害社會風氣，會給社會帶來巨大的危害性。不僅與社會主義道德風尚格格不入，並且由于其對社會産生的危害，已經不是道德範疇所能調整，有必要通過刑法進行調整。

第二，風化犯罪嚴重破壞了社會主義公共秩序。公共秩序是指在一定社會結構中生活的人們所應共同遵守的生活規則。公共秩序一方面包括公共場所的秩序，另一方面還應包括人們在日常交往中所應共同遵守的生活規則。人們通過遵守這些生活規則來維持公共生活有條不紊的狀態，違反了這些規則，也就打破了公共生活的穩定狀態。因此，任何違反了公共生活規則的行爲都是對公共秩序的破壞。而所謂公共生活規則，總是同人們的道德觀念聯系在一起的。這種道德觀念決定了人與人之間要進行健康的交往，而風化犯罪“違背了傳統的道德觀念，有悖于人與人交往的正常方式，因此，這種行爲的實施必然傷害人們的道德感，引起人們的憤慨和厭惡。”[21]

第三，單設風化犯罪，可以使刑法體例更加科學化。現有刑法條文中，第六章第八節“組織、強迫、容留、介紹賣淫罪”，雖然都與賣淫有關，也都有妨害社會管理秩序的共性。但是，強迫賣淫主要還是侵犯被害人的人身權利和人身自由（賣淫人員）。而聚衆淫亂罪這一典型的風化犯罪，卻被現行刑法安排在第六章第一節“擾亂公共秩序罪”這一“大口袋罪”中。組織淫穢表演罪被現行刑法安排在第六章第九節的“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中，淫穢表演本質上屬于行爲，明顯與淫穢物品無關。將風化犯罪集中在一個章節，將強迫賣淫罪規定到侵犯公民人身權利、民主權利一節中，一是可以突出重點打擊侵犯公民人身權利的犯罪，如強迫賣淫罪。二是對沒有被害人的風化犯罪可作輕緩化刑事處罰。三是保持刑法體例、罪名設置的協調性。

綜合上述論述和刑法有關規定，我們建議風化犯罪包括下列內容：

1.組織他人提供色情服務方面的犯罪。從社會發展看，民衆對色情服務的容忍程度發生了變化，所深惡痛絕的主要集中在成規模甚至成集團、情節嚴重、社會影響惡劣的色情服務。因此，應當突出打擊重點。對于組織他人提供手淫等色情服務，情節嚴重、影響惡劣、嚴重傷害風化，嚴重妨礙社會管理秩序的，對組織者、經營者、實際投資者、主要獲利者可予以犯罪化處理。對于零星的引誘、容留、介紹提供手淫服務而收取金錢、財物的，可不以犯罪處理，由公安機關根據治安管理處罰法處罰。

2.現行刑法分則第六章第八節中的大部分犯罪，包括組織、引誘、容留、介紹賣淫犯罪以及協助組織賣淫罪、引誘幼女賣淫罪等。將其中的強迫賣淫罪、傳播性病罪放到現行刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中。強迫賣淫罪、傳播性病罪侵犯的法益主要是公民的人身權利。強迫賣淫罪侵犯的是被強迫賣淫人員的人身自由權，而傳播性病罪侵犯的法益主要是公民的健康權。

3.現行刑法分則其他章節中侵犯的法益主要是社會風化方面的犯罪。包括聚衆淫亂罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，組織淫穢表演罪以及侮辱屍體罪等。

作者簡介：陸建紅，最高人民法院刑事審判第四庭審判長，二級高級法官，第二屆全國審判業務專家；楊華，最高人民法院刑事審判第四庭審判員，三級高級法官

[1]周峰、黨建軍、陸建紅、楊華：《<關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。

[1]安雲鳳：對“一夜情”的倫理透析，載《道德與文明》2003年第2期。

[2]轉引自儲槐植：《“六害”治理論》，中國檢察出版社1996年版，第219頁。

[3]李邦友、王德育、鄧超：《性犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第142-143頁。

[4]李邦友、王德育、鄧超：《性犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第143頁。

[5]劉芳：《中國性犯罪立法之現實困境及其出路研究》，東北大學出版社2015年版，第65頁。

[6]高銘暄：《經濟犯罪和侵犯人身權利犯罪的國際化及其對策》，中國人民公安大學出版社1996年版，第173頁。

[7]儲槐植：《“六害”治理論》，中國檢察出版社1996年版，第239頁。

[8]金澤剛 肖中華：《有關賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《中國衛生法制》2005年第6期。

[9]周峰、黨建軍、陸建紅、楊華：《<關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。

[10] [法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，第7頁。

[11]劉芳：《中國性犯罪立法之現實困境及其出路研究》，東北大學出版社2015年版，第67頁。

[12]鮑遂獻：妨害風化犯罪，中國人民公安大學出版社，1999年版，第158頁

[13]《涉賣淫刑案解釋》起草小組在征求意見時，有幾個單位提出此種意見。

[14]此觀點也産生于《涉賣淫刑案解釋》起草小組征求意見過程中。有人從既要堅守賣淫概念的科學性，又要對色情市場嚴厲打擊的角度，提出了這一觀點。

[15]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第四版，第1021頁。但是，張明楷教授早前卻是將所有色情服務都納入到賣淫概念中去的，認爲“賣淫是指行爲人以營利爲目的，與不特定異性發生性交行爲或從事其他的淫亂活動。”——見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第838頁。

[16]如新加坡刑法第三百七十二條規定了“出賣未成年人賣淫等”罪，其中“賣淫等”，指“任何人購買、租用或者以其他方式獲得不滿21歲的任何人，意圖使此人在任何年齡被雇傭，用于賣淫、同任何人非法性交或者爲了任何非法或不道德的目的的，或明知會使此人在任何年齡被雇傭或者用于任何上述目的的，處10年以下的有期徒刑，並處罰金。”

[17]菲律賓《修正刑法典》第202條規定了“流浪罪和賣淫罪”，並解釋“根據本條，以獲得金錢和利益爲目的的，經常從事性交易和有傷風化行爲的女性爲妓女。”馬來西亞刑法第372條規定了“組織賣淫”，其構成要件主要內容是雇傭、使用他人作爲妓女而與人非法性交，第372A條則規定了“以賣淫爲業”，第373條則規定了“打擊妓院”的內容。並將“娼妓活動”解釋爲“指用來出租人的身體和別人發生性交易的活動，‘妓女’也相應適用本解釋。”

[18]趙秉志《中國刑法案例與學理研究（妨害社會管理秩序罪）》，法律出版社2001版，第327頁。

[19]該案爲某省高院請示案件，因當時《涉賣淫刑案解釋》尚未出台，故最高法院並未作出明確的答複，而是由某省高院依法作個案處理。

[20]李龍：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，第366頁。

[21]趙秉志《中國刑法案例與學理研究（妨害社會管理秩序罪）》，法律出版社2001版，第46-47頁。