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由《國資報告》、《能源》、德勤、富而德律師事務所共同打造的《“一帶一路”央企布局與風險防控報告》，即將在“‘一帶一路’：國有企業國際化經營與風險防範研討會”上發布。報告自6月推出節選版以來，報告受到各界關注和好評。應廣大讀者要求，第7期《國資報告》再次刊發部分核心內容。
本文系來自富而德律師事務所的亞洲國際仲裁業務合夥人鍾津翰、亞洲國際仲裁業務高級律師戚文廸、亞洲國際仲裁業務律師柳昕共同撰寫的《如何選擇解決跨境商業爭議的最佳工具》。文章詳細介紹了解決國際商業爭議的四種主要途徑。
隨著“一帶一路”的成型，中國公司正在境外市場迅速擴展的趨勢將進一步得到強化。隨著這一巨大增長而來的則是擁有海外資産的公司所面臨的風險也有所增加。擁有全球利益的公司將面臨著更多的國際商業或法律爭議風險。哪家公司在國際爭議方面未雨綢缪，哪家公司才能全球興旺發達。
中國公司可以通過多種機制，但重要的是在特定的情況下選擇最佳的工具。哪些機制可供選擇？
解決國際商業爭議有多種途徑。一般來講，主要的選項包括：
1、談判2、調解3、訴訟4、國際仲裁
談判
和諧的爭議解決方案
作爲一種解決商業爭議的方式，談判對于中國企業而言是家常便飯。
談判意味著爭議雙方私下裏聚到一起，試圖以書面函件或舉行會談的方式，通過協商解決分歧，無需第三方協助或監督。
許多中國公司之所以喜歡通過談判解決爭議，是看中了談判較爲溫和、較爲友好的特質，有助于與對手保持和諧的商業關系，這在中國和亞洲文化背景中尤爲重要。
爲什麽以及什麽時候談判有效？
談判的性質能使雙方將重點放在對其自身的優勢和劣勢進行評估上，然後達成一個各方均能接受的妥協方案，而不是說服第三方（例如一名法官或仲裁員）自己才是最有理的一方。
因此，只要雙方真誠地願意以誠信的態度解決問題、達成商業妥協方案，談判就很可能是解決爭議最便宜（律師參與較少）和最快捷的方法。
使用得當時，談判能夠使雙方通過達成雙方均能接受的和解方案來解決爭議，所以它不是一種敵對的或沖突性的爭議解決方式。
而且，談判是爭議雙方之間的私人程序（與通常在公開法庭進行的訴訟相反），這就使雙方能夠最大程度地減少有關爭議的輿論曝光。
談判還在協商的時間、形式和風格上給雙方提供了更大的彈性。許多中國公司在利用談判解決爭議方面有著豐富和悠久的曆史經驗，從文化背景講，談判也常常是世界這一地區的公司的自然選擇。但是，在國際商業糾紛中，談判戰術也會遇到相當大的挑戰。
首先，在國際背景中，語言障礙和文化差異可能使談判變得困難、低效。爭議雙方能用同一語言進行有效的交流是至關重要的。各方亦須對對方的商業文化和禮儀保持敏感，以免造成誤會或誤解。
第二，爲了使談判有效和富有成果，很重要的一點就是，雙方一開始就應當對其法律立場有一個清楚和客觀的理解。
根據我們就跨境商業爭議爲中國客戶提供服務時得出的經驗，由于國際商業爭議常常高度複雜，各種法律和實際問題交相纏繞，雙方往往難于了解和評估其在爭議中的優勢和劣勢。在談判開始之前，你需要了解你自己的立場和你的目標。
公司需要認真考慮來自外部的建議和支持。在處理爭議時，人們易于感情用事－這經常導致人們作出缺乏商業遠見的抉擇。聘請在處理國際商業爭議方面富有經驗的律師，往往會幫助雙方不偏離正確的軌道。
別忘了，只有當雙方真正有意本著誠信態度達成妥協方案時，談判才有可能取得成功。沒有法庭或仲裁員的監督，談判可能會被實際意圖在于拖延時間的一方所利用。
如果談判顯然沒有取得成果的現實前景，就應當考慮訴訟或仲裁等替代手段。因此，商業合同的談判條款都應當伴有采取更正式的爭議解決方式的備用條款，在談判失敗時使用。
調解
內部共識，外部指導
簡單來說，調解指雙方在一個中立的第三方調解員的協助下，通過談判達成和解。
調解人的作用在于促進雙方的協商和談判。就國際商業爭議而言，雙方通常聘請一名有經驗的律師或對爭議問題所涉領域有所了解的人擔任調解員。
中國企業采用調解機制有著悠久的傳統－不管在合同中雙方是否存在以調解解決爭議的合同義務，許多人仍期望以調解作爲解決爭議的第一手段。
不過，公司應當意識到，如果沒有具體的合同規定或當地法律要求，對方沒有義務進行調解或談判。所以有意采用調解或談判的企業需要確保這些權利在商業合同中得到保護。
爲什麽以及什麽時候調解有效？
像談判一樣，調解是一種快捷、靈活和非正式的解決爭議的方式。調解通常是私密的，且相對便宜，因爲多出來的唯一費用是調解員以及雙方律師的費用（如果聘請律師的話）。
但調解也伴有很高的拖延和受挫風險。調解的非正式性質可能會被不合作的一方所利用，通過不同意調解地點、調解會議議程和調解員人選之類的借口，造成重大的拖延。
如果雙方選擇調解，我們建議在商業協議中加入適當條款，在爭議發生之前就預先訂明調解員的任命規則以及調解會議的其它程序安排，盡量減少以後在這些問題上扯皮的可能性。
對于調解失敗時如何解決爭議，雙方還應商定一個備用條款。重要的一點是，要記得即使通過談判或調解達成了和解協議，這種和解協議也不能自動通過法庭強制執行。換而言之，即使達成了和解協議，也依然存在一方或多方不一定遵守和解協議的風險。
訴訟通過法院得到有確定性的解決
訴訟是最正式的解決爭議的方式，因爲它需要爭議雙方來到法院尋求對各自權利和義務的裁定。法院程序和訴訟規則在不同法域中差別很大，對于跨境爭議來說可能會極其複雜。
雖然每一司法管轄區的情況各異，當事方一般是通過提起民事索賠以啓動法院程序，而各項索賠亦必須在有關時限內提起。如果一方尋求在時限屆滿後提起索賠，索賠可能會失效。作爲法院程序的一部分，當事方通常將需要呈交證據以支持其立場，而且在某些情況下還可能需要披露其持有與爭議有關的所有證據，即使這樣可能會損害其自身的案情。某些司法管轄區亦可能會提供例如臨時禁制令及資産凍結令等臨時救濟。
訴訟方式及可能的結果在不同的司法管轄區各自大相徑庭，但在訴訟中勝訴的公司幾乎均委聘經驗豐富的律師處理案件。訴訟過程一般以庭審終結，即舉行聆訊，而法官將在聆訊期間聽取雙方代表律師作出的口頭陳述以及論據，法院其後交付判決書，其中記錄法院的最終裁決和所涉理由。
雙方簽訂的商務合同通常載有若幹條款，對于在進行訴訟時具有司法管轄權的國家及法院作出規定。對于訴訟作爲解決沖突的手段而言是否有效，上述條款以及所選國家在這方面起關鍵的作用。重要的是讓爭議在具有司法管轄權的法院由具備適當資質的律師處理，而且要確保有關的判決均可在境內外執行。
我們不時遇到以下情況，即雙方當事人無意中選擇在法院制度欠妥的國家審理爭議。毫無疑問，此種情況會導致時間延誤、更高成本以及經常産生在商業上不利的後果。
訴訟爲何以及將于何時湊效？
與談判、調解或仲裁相比，訴訟過程更有條理，並且須遵從更繁苛的法律規定。訴訟的明顯好益是涉及法院制度，這意味著當事方在法院制度下受到有序的監督和指導。不合作的一方更難以故意拖延訴訟進程，原因是法院可以確定訴訟時間表，並且在必要時強制一方參與訴訟，以及對不參與者實施制裁。
我們曾經見過許多情況，法院對在訴訟中不合作以及拒絕參與訴訟的當事方判處敗訴或施加其他制裁。當地法院規則也可能會允法院授予臨時救濟（例如責令凍結資産或強制披露文件等），這些措施在許多情況下均起作用。
然而，由于其程序更正式，與談判和調解相比，訴訟涉及高昂成本，整個程序也較爲漫長。訴訟雙方通常一開始就聘用律師，因此可能招致巨額法律費用。在一般的情況下，當事方通常認爲聘用國際律師事務所與當地法律顧問緊密合作，以確保訴訟程序按照最佳國際慣例進行，是可取的做法。
訴訟時間的長短主要取決于根據法院規則設定的時間表以及法院審理案件的能力，前者在不同司法管轄區情況各異，後者則是訴訟當事方控制範圍以外的。在某些司法管轄區，由于法院需要處理大量案件，案件經過多年才能夠由法官審理的情況也時有發生。再者，敗訴方可就法院判決向上級法院提出上訴，這亦爲案情添加不確定因素，進一步延誤時間，以及增加訴訟費用。
相較于談判、調解和仲裁等非公開、保密程序，在許多國家中，法院訴訟以公開聆訊方式進行，若幹法院文件亦可供公衆查閱。因此，訴訟可以引起公衆或媒體的關注，雖然這往往並非合宜之舉。
跨境爭議及訴訟經常面對跨境執行判決的問題，也就是說，某國家法院作出的判決可能會難以由另一國家的法院強制執行。
一般而言，各國之間並無簽訂任何國際條約規定自動強制執行外國法院判決，執行某外國法院宣告的判決主要是依賴各國之間的互惠安排（相關的安排有限）以及當地法律（此可能需要通過耗時冗長及涉及巨額成本的程序）。
仲裁結構嚴謹的非公開程序
仲裁是經雙方同意而以非公開方式進行的爭議解決程序，當事方同意將雙方的爭議提交仲裁庭，由仲裁庭聽取各自的理據，然後作出對雙方均具有約束力的終局裁決。
爲了利用仲裁以解決爭議，當事方必須已同意將爭議提交仲裁，一般做法是在雙方簽訂合同中約定仲裁條款，同意將未來的爭議提交仲裁。當事方亦須商定組成仲裁庭的方法，以及進行仲裁的仲裁地。
機構仲裁通常在香港國際仲裁中心、國際商會、新加坡國際仲裁中心或者中國國際經濟貿易仲裁委員會等仲裁機構主持下進行，而該等機構會收取管理費。
仲裁時，中方通常選擇根據由所選的仲裁機構制訂的仲裁規則進行機構仲裁。機構仲裁的好處在于確保仲裁程序以有序的方式管理。仲裁機構亦可以對仲裁程序行使一定程度的“質量控制”。
爲何以及在何種情況下選擇仲裁？
選擇仲裁後，來自不同國家的仲裁方將共同指派由（可能爲相關方面專家的）中立仲裁員組成的仲裁庭，並選擇中立地點開展仲裁。
仲裁程序以非公開方式進行，且最終仲裁裁決將不會被公開。這使仲裁方能夠維護交易保密性並將負面宣傳風險降至最低，較之法院訴訟而言無疑擁有極大優勢。
仲裁程序靈活度較高，且仲裁方與仲裁庭能夠在考慮其實際需求以及爭議具體情況後自行就仲裁程序達成協議，因此解決爭議所需的時間可能相比法院程序而言較短。
例如，仲裁方可就其與相對方間的信息披露程度以及聽證程序中的交叉問詢程度達成共識。
仲裁作爲國際商業爭議解決方式的另一大優勢在于仲裁裁決相較本地法院判決而言更便于在國際間執行。
全球大多數國家已成爲1958年《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（“紐約公約”）締約國。紐約公約爲國際仲裁裁決建立了完整的執行體系，且公約締約國拒絕執行其他簽署國的仲裁裁決的理由極其有限。
一帶一路戰略所涵蓋的大多數國家均爲紐約公約簽署國，因此有義務承認並執行其它締約國頒布的仲裁裁決。值得注意的是，至今未在全球範圍內就國外法院判決的執行制定類似于紐約公約的規定，因此國外法院判決是否能夠執行在很大程度上取決于每個國家的本地法律以及各國間訂立的雙邊條約或安排。
仲裁裁決通常爲終局裁決，且仲裁庭不會就案情開展二次審查（仲裁方可在法院對仲裁裁決提出有關程序性或司法管轄權問題的異議，但異議範圍有限）。這意味著仲裁結果的確定性較高，且基本不會因冗長的法院上訴程序而延後執行。
仲裁是在雙方同意的情況下進行，這利于提高其靈活度，但同時也會帶來一定的不利因素。
由于仲裁是在雙方同意的基礎上進行，仲裁員通常無權作出影響非仲裁協議當事方的命令。因此，如當事方希望以仲裁方式解決爭議，則應在商業合同中納入有效的仲裁條款。
與法院不同的是，仲裁員通常無權強制證人作證或披露文件，要求第三方參與仲裁程序，或頒布要求第三方實施任何作爲（或不作爲）的裁決。此外，仲裁員采取臨時措施的權力同樣有限（仲裁員的權力取決于仲裁機構及法域）。
正確選擇爭議解決手段
在洽談商業合同條款和如何解決未來合同爭議時，雙方應考慮如下若幹因素：1、費用：較之談判或調解等非正式解決辦法，訴訟或仲裁費用可能比較高昂。
2、時間：一般而言，爭議解決得越快越好。只要雙方真正願意誠信達成和解和了結的話，談判和調解之類非正式解決辦法可更快地解決爭議。否則，上述解決辦法反而更加延誤時機。在起草條款交付談判時應限定舉行洽談的時間，以便雙方在用盡非正式解決辦法時刻轉向比較正式的方式。
3、靈活性：談判和調解有利于雙方靈活處理爭議解決，因雙方可議定最適合其商業利益的程序和時間表。仲裁一般還使雙方可會同仲裁庭靈活確定適合特定爭議和雙方實際情況的程序，有利及時解決爭議，並大大降低相關費用。相反，訴訟通常受制于更嚴格的程序和法院規定的時間表，因此最缺乏靈活性。
4、有效性：某一特定方法能否解決爭議或作出可強制執行的裁決，均屬至關重要的考慮。雙方應審慎考慮是否通過訴訟或仲裁解決協議産生的爭議，同時考慮外國的法院的判決或仲裁裁決能否在對方資産所在國強制執行。另應切記，談判或仲裁即使成功，通常仍僅導致簽訂和解協議而非一個針對對方可強制執行的裁決。和解協議應審慎起草，必要時應獲得律師協助。
5、保密：對多數當事方而言，對外保密很重要，尤其如果涉及敏感事項，當事方更會希望對爭議的若幹或所有方面內容保密。訴訟通常對外公開，但談判、調解或仲裁等其它解決辦法則使雙方得以更大程度保密。
6、與對方繼續保持業務關系：在有必要保持與對方的業務關系的情況下，關鍵的考慮之一是具體爭議解決選項可能損害這一關系的程度。對雙方關系産生不利影響的可能性較小的爭議解決辦法（諸如談判和調解）尤爲寶貴。就此而言，法院訴訟通常被視爲敵意程度最高的措施，可能對雙方關系造成長期不利影響。
如何爲即將發生的爭議做好准備？
上述解決辦法僅僅是對爭議解決策略最概括的考慮。一旦發生爭議，無論已經或即將采用哪一選項，應迅速采取若幹其它步驟以保障自身利益：
1、首先應審閱合同，注意適用法律和爭議解決條款，以及任何適用的限制期或談判期。
確保已經或即將采取在合同中商定的爭議解決機制。如果對方已啓動訴訟或仲裁程序，切勿無視或推遲處理。如未在具體規定的時間內作出回複，可能面臨缺席判決或缺席裁決。
雖然這似乎很明顯，但據我們的經驗，不少企業仍低估遵循合同規定的爭議解決機制的重要性。在某些極端情況下，某些公司僅僅因爲不同意對方的立場，竟幹脆無視對方啓動的訴訟或仲裁程序。這樣做可能導致嚴重後果。
2、采取步驟保全與爭議有關的文件和其它證據，以支持貴司的主張，或貴司可能需按相關法院或仲裁庭要求披露這些文件和證據。
3、迅速召集適當團隊，抓緊時間擬定應對策略。
確保貴司團隊由適當業務人員和內部律師組成。如爭議涉及貴司自覺經驗欠缺的外國要素，或如爭議規模較大而需額外法律支持，應考慮外聘律師。貴司還應考慮是否需要任何其它專家，諸如法證會計師。
4、爭議發生後與對方溝通應慎之又慎，力避在公開函件或通訊中說出任何事後可能在訴訟或仲裁中用以指控貴司的話。
如欲與對方溝通，通常可以標以“不得據以損害我方權益”（without prejudice）字樣，或以此作爲開場白，從而減低對方在法律程序中利用貴司說辭指控貴司的幾率。
5、切記即使已啓動訴訟或仲裁，雙方仍可在其結束前同時進行談判或甚至調解，並達成和解協議。
談判或調解與訴訟或仲裁並不相互排斥。故應抓住和解機會並考慮向對方提出合理和解建議。
6、就複雜和重大的爭議而言，從一開始就聘請具備跨國爭議解決經驗的國際律師事務所乃可取之舉。有經驗的律所可提供專業的指導和咨詢，並在談判、訴訟或仲裁過程中擔當貴司代表，必要時與本地律所密切合作。
第七期《國資報告》“一帶一路”專題策劃導讀
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