作者：漢坤律師事務所 孫偉丨黃缤樂丨龔潇
引言：外國法院判決或國際仲裁裁決書的承認與執行，是國際爭議解決的最後一步，它決定著之前所有的努力是化爲泡影，還是爲當事人帶來實實在在的物質利益。不論是仲裁裁決還是法院判決，其均需面對申請執行所在地法院再次的、嚴格的、但有限的審查。其中，跨境爭議解決程序中的“送達”是否可以被執行法院認可，是承認與執行程序中雙方攻防的關鍵焦點之一，往往也是被申請人構築的主要防線和“殺手锏”。本文將聚焦于中國大陸境內承認與執行程序中的各種送達抗辯，從審查依據入手，結合已有的案例，依次按照送達與否、送達方式、送達對象、送達內容爲脈絡，體系化梳理我國法院在這些問題上的審查尺度，就實務中關鍵的九個問題進行解答，並簡單比較外國法院程序和國際仲裁程序二者之間的細微差別。
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一、 審查的依據
工欲善其事，必先利其器。在開始專注考察承認與執行程序中的“送達問題”之前，我們先有必要回顧一下中國法院在承認與執行中審查的依據及效力層級。
（一）關于外國法院判決承認與執行的審查依據
根據《中華人民共和國民事訴訟法》289條，執行法院應以請求國與中國締結或者參加的國際條約的規定或互惠原則，對請求國法院判決的承認與執行進行審查。
01 國際公約
此處最應關注的即《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（下稱“《海牙送達公約》”），中國早于1991年就批准加入了這一公約，但與此同時在批准加入決定第三項中，聲明反對采用公約第十條所規定的直接郵寄方式向中國境內送達。
之後，中國于2017年簽署加入了《選擇法院協議公約》，于2019年簽署加入了《承認與執行外國民商事判決公約》（下稱“《執行判決公約》”）。《選擇法院協議公約》第9條和《執行判決公約》第7條第1款，均規定可以拒絕承認與執行的情形包括無法通知當事人從而使其喪失了基本的答辯權利，而《執行判決公約》更進一步地明確“起訴方在被請求國將起訴告知給被告的方式與被請求國關于送達的基本原則不相符合”也可以不予承認與執行，這其實進一步擴寬了送達抗辯的邊界。但截至目前，上述兩份公約均未完成批准程序，暫時不能作爲審查依據。
02 各國雙邊條約
中國已與39個國家訂立了雙邊民商事司法協助協定（點擊閱讀原文查看附表一），均就文書送達相關內容作出規定，最常見的當屬通過中央機關轉遞司法文書的方式，在34個國家與中國簽署的司法協助協定中，將相互承認和執行法院判決裁定作爲司法協助的一部分，而與韓國、新加坡、比利時、泰國之間的協定中，司法協助的範圍不包括承認與執行法院裁判文書。
上述司法協助協定中對于不予承認與執行的情形幾乎都僅包括“在缺席判決情況下，敗訴的當事人未經合法傳喚”，對于送達抗辯是否必須建立在缺席裁判、敗訴要件之上，這些協定與其他國家存在一定區別。
03 我國司法解釋
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下稱“《民訴法解釋》”）中對承認與執行做了細化規定，其中第541條專門涉及送達抗辯，即缺席判決、裁定已經對合法傳喚作出明確說明的，可以不再對此提供證明文件。
此外，最高人民法院（下稱“最高院”）于2022年1月24日發布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》（下稱“《涉外會議紀要》”），解決了很多承認與執行中暫未厘清的問題，其中第46條直接明確了不予承認與執行外國判決裁定的五個情形，更是將送達部分擴展爲“被申請人未得到合法傳喚或者雖經合法傳喚但未獲得合理的陳述、辯論機會”。
就法院判決的承認與執行，最高院自2003年至今總計發布過4份與送達抗辯有關的《複函》（點擊閱讀原文查看附表二），均是反複強調對《海牙送達公約》的保留，即不認可境外法院直接以郵寄方式向中國境內送達。
（二）關于國際仲裁裁決承認與執行的審查依據
相似地，根據《中華人民共和國民事訴訟法》290條，執行法院應以對中國生效的國際條約或互惠原則，處理外國仲裁裁決承認與執行事項。
01 國際公約
《承認及執行外國仲裁裁決公約》（下稱“《紐約公約》”）被稱作聯合國成立之後最成功的公約，迄今爲止全世界已有170個締約國，于1987年4月22日起對中國生效，因此對于《紐約公約》成員國的仲裁裁決，中國法院將適用《紐約公約》的規定予以承認和執行。
而《紐約公約》中關于送達抗辯的條款即第五條b項：受裁決援用之一造未接獲關于指派仲裁員或仲裁程序之適當通知，或因他故，致未能申辯者。
02 本國司法解釋
爲充分尊重《紐約公約》並使得其能夠在中國有效運行，最高院發布《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》，任何不予承認與執行國外仲裁裁決的裁定都將向上報核直至最高院。針對送達抗辯問題，最高院自2006年至今總計發布過13份與送達抗辯有關的《複函》（點擊閱讀原文查看附表三），對一些下級法院理解有偏差的問題予以釋明和糾正，我們也將在下文中穿插引用。
二、審查的尺度
根據上述審查依據，我們依次從送達與否、送達方式、送達對象、送達內容幾個方面考察九個問題。
首先，在最極端的情況下，缺席裁判相較于對席裁判而言完全無法通過庭審彌補送達瑕疵，必須考慮送達與否的問題，如果自始至終未予送達、無從知曉，便被剝奪了基本答辯權利，構成根本性瑕疵；其次，在確認已經送達的情況下，應當考慮送達適當性問題，包括是否會被我國法院進行強制性否定評價以及送達是否保障了被執行人答辯機會等。
Q1. 缺席判決或裁決中如何判斷送達與否？
外國法院判決：以法院地法爲准，判決裁定中已論述可免證
根據《民訴法解釋》第541條規定，缺席判決必須提供合法傳喚的證明，但例外情況是如判決裁定本身已對此問題予以論述，則無需提供證明材料。
例如山東省青島市中級人民法院在（2018）魯02協外認6號案件中認爲：“雖然本案中被申請人聲稱沒有收到過該判決書，但判決書中載明該判決的送達方式是依據韓國民事訴訟法進行的“公示送達”，申請人也出示了韓國法院出具的已送達被申請人及判決已發生效力的證據”，遂裁定承認與執行。而（2018）浙02協外認6號案件中，判決書中明確記載申請人于2016年8月26日辦理了判決登記通知手續，經認定構成有效送達。
而在另外一些案件中，法院則是查明法院地法後，對送達文件再做具體審查。如(2015)鄂武漢中民商外初字第00026號一案中，申請人提交了對被申請人進行調查、法院准許公告送達命令、報紙刊登的送達公告等證明文件，經認定足以證明合法傳喚。
國際仲裁裁決：以仲裁規則爲准，關注“最後一個爲人所知的地址”
目前主流版本的仲裁規則中都會有這麽一個規定，“經合理查詢不能找到受送達人送達地址時，向被申請人最後一個爲人所知的地址送達可以視爲已有效送達。”該類規定系《聯合國國際貿易法委員會國際仲裁示範法》(以下簡稱“《示範法》”)中的送達企圖原則，提高仲裁的效率，同時有效地減少缺席審理中的送達瑕疵。最高院在[2011]民四他字第21號複函中明確，已按照《仲裁規則》向“其最後所知的居所或營業所，則即使該郵件未被簽收，亦應視爲已經有效送達。”。
那麽如何去判斷何謂“最後一個爲人所知的地址”？這裏有一個典型案例，最高院在[2007]民四他字第25號複函中提到，申請人在第一個仲裁案中提供了地址A並實際送達了被申請人，但在第二個仲裁案件中只提供了地址BCD，這被認定申請人並未在第二個仲裁案件中提供“最後一個爲人所知的地址”，有意使得被申請人未能在第二個仲裁案件的仲裁程序中陳述和聲辯，被執行法院裁定不予承認與執行。故，通常申請人應當在仲裁程序中提供其所知道的和能查詢到的所有地址，在承認與執行程序中由執行法院做最後判斷。
Q2. 能否郵寄送達？
外國法院判決：不可以對境內當事人進行郵寄送達，直接拒絕承認與執行
中國加入《海牙送達條約》時已明確反對了使用郵寄方式向境內送達，因此外國判決通過郵寄方式向中國當事人送達，即便當事人實際知曉了，仍會因妨礙中國司法主權而被裁定不予承認與執行，在最高院的四個《複函》中反複強調了這一規則。
國際仲裁裁決：可以
國外仲裁機構仲裁規則中一般不存在有關郵寄送達的限制，盡管有當事人曾試圖提出與上述外國判決相同的抗辯，但最高院已經在[2012]民四他字第42號複函中明確“白俄羅斯工商會國際仲裁院通過郵寄方式向仲裁被申請人住所地送達，不違反當事人約定及仲裁規則的規定”，這也是仲裁本身的特殊性質決定的，不會因仲裁地不同而適用仲裁地所在國與中國之間的條約或《海牙送達公約》。
Q3. 能否電子送達？
外國法院判決：受送達人所在國法律未禁止電子送達方式的，外國法院可以采用；但外國法院僅通過電子送達向境內當事人進行送達大概率不可以
目前中國並未明確反對電子送達這一方式，但通過《涉外會議紀要》可以對最高院的態度窺探一二。其第11條規定“如受送達人所在國法律未禁止電子送達方式的，法院可以采用；送達人所在國系《海牙送達公約》成員國，並在公約項下聲明反對郵寄方式送達的，應推定其不允許電子送達方式，人民法院不能采用電子送達方式”。即最高院認爲電子送達本質上是郵寄送達的延伸，上述規定要求中國法院不得向聲明反對郵寄送達的國家進行電子送達，從對等的角度推斷，外國法院如通過電子送達方式向在中國境內的當事人送達的，判決極有可能被不予承認與執行。
國際仲裁裁決：接受電子送達，但需要證明被送達人已經收到通知
在國際仲裁中，例如SIAC、HKIAC、ICC的最新版仲裁規則中均允許通過傳真、電子郵件等任何能提供“投遞記錄”的方式進行仲裁通知，而最新版LCIA2020仲裁規則對于電子送達則更加細化，不僅規定可以電子送達的情形，也規定“仲裁庭仍可要求將任何書面材料以其認爲合適的任何方式送達至當事人的任何地址”[1]且規定裁決書必須以電子和紙質送達，且以紙質爲准[2]。但向一方當事人公布的電子郵箱（注意非協議中約定）進行仲裁通知並不總是有效的，有些國家法院認爲當受送達人的郵箱系統拒絕、無法獲取送達回執以及送達至同一個公司位于不同國家的部門的郵箱時可以認爲電子送達無效[3]。
最高院有類似觀點。最高院在[2006]民四他字第34號複函中認爲：“在仲裁過程中，涉案申請人根據《1996年英國仲裁法》的規定，通過案外人采用電子郵件方式向被申請人送達，該送達方式並非我國所禁止，在申請人能夠證明被申請人已收悉送達通知的情況下，該送達應爲有效送達。但申請人未能提供被申請人確認收到電子郵件或者能夠證明被申請人收到電子郵件的其他證據，證明被申請人得到指定仲裁員和仲裁程序的適當通知”。由此可見，仲裁裁決的承認與執行中電子送達不構成有效抗辯，但申請人一方需考慮切實的證據證明電子郵件已被收到。
Q4. 能否公告送達？
外國法院判決：如法院地法允許公告送達，且適用條件與我國法律基本相似的，則應認定公告送達的合法性
關于公告送達是否屬于合法的傳喚方式之一，從其他國家的立法例規定來看，存在部分國家和地區將公告送達的缺席判決排除在承認範圍之外，例如日本和我國台灣地區。然而，中國《民事訴訟法》第274條規定了在窮盡其他送達途徑不能送達時，可以采用公告送達的方式擬制送達。因此，主流觀點傾向于認爲[4]，如判決作出國（地區）法律規定允許公告送達，且適用條件與我國法律基本相似的，則應認定公告送達的合法性。
仲裁裁決：非通行做法，極有可能被拒絕承認與執行
聯合國《示範法》目前構建的是“送達企圖”制度，即送達方式窮盡即可視爲有效送達。SIAC,HKIAC,ICC等國際知名仲裁機構的仲裁規則中都沒有公告送達的規定，因爲公告送達不僅可能違反了仲裁保密性的基本原則，且如僅依靠公告送達，也極有可能符合《紐約公約》中“未能聲辯”的情形。
Q5. 能否僅向境外的子公司、分公司、營業地、辦事處和注冊代理人送達？
外國法院判決：原則上適用法院地法，但存在不確定性
某些外國法院爲了繞過中國有關《海牙送達公約》的保留，也會考慮向被送達人海外地址郵寄，有觀點認爲結合《海牙送達公約》第一條適用範圍的規定，這種做法實際仍屬于無效送達[5]，但目前司法實踐中未有類似案例予以佐證。又比如在美國特拉華州，爲了保證能夠有效管理全世界在該州注冊的公司糾紛，其規定向公司及其公司高管的法律文書的送達，均可送達至該公司的注冊代理人處，那麽美國法院很容易在美國境內向一位中國高管完成“有效送達”，而無需將送達擴展到中國境內，也無需觸發《海牙送達公約》的限制。由于中國法律中並無對應送達制度，此時需要中國法院進行具體判斷。
國際仲裁裁決：無必要，無類似限制
參考上述第2個問題，國際仲裁程序中直接向中國境內送達本就沒有法律障礙，因此不太可能存在僅向境外地址送達的情況。
Q6. 能否僅向境外的授權代理人送達？
外國法院判決：可以
在（2013）浙甬民確字第1號一案中，法院根據中國和波蘭之間的司法互助協定，認爲波蘭法院僅向經授權的代理人送達文書不構成“敗訴一方當事人未經法院合法傳喚”以及“當事人被剝奪了答辯的可能性”之情形。
國際仲裁裁決：可以
各大仲裁機構的仲裁規則均允許向授權代理人送達，即可以向“仲裁中書面告知的收件人及其代表”進行通知，且通常裁決書中的程序部分會說明各階段送達情況和代理人授權情況。
Q7. 能否向清算義務人送達？
國際仲裁裁決：可以，但個案有特殊性
此問題存在一個特殊案件，最高院在[2012]民四他字第12號複函中認爲：“中鋼天鐵公司注銷之後，……向中鋼天鐵公司、公司股東、清算組成員和清算組法律顧問發送相關仲裁文件，並不違反相關法律規定。”這裏需要注意的是，該案中我國境內當事人是在仲裁程序進行中注銷的，天津高院認爲注銷後向清算義務人送達不符合《英國1996年仲裁法》，應視爲無效送達，而最高院予以駁回並裁定承認與執行。
**我們並未看到有關外國判決的承認與執行中有類似案例。
Q8. 判決書/裁決書未經送達是否會被拒絕承認與執行？
外國法院判決：判決書未送達導致判決書未生效的，會被拒絕承認與執行；但如法院地法不要求判決書送達的，尚存在不確定性
最高院在[2010]民四他字第81號複函中認爲：“我國不認可德國奧芬堡州法院向北京富克拉家具銷售有限公司郵寄第20460/07判決書的送達方式，故該判決尚未對北京富克拉家具銷售有限公司發生法律效力。……因第20460/07判決尚未對北京富克拉家具銷售有限公司發生法律效力，故申請承認和執行該判決的條件尚不具備”。故，判決書未送達，系影響判決的生效而被“暫時”拒絕承認與執行，而非涉及正當程序。最高院要求北京高院可以向當事人釋明重新有效送達後再次申請。
但比如在美國等一些國家中，法院地法並不需要送達判決書，又應當如何？目前實踐中尚未對該問題作出回應。
國際仲裁裁決：會被拒絕承認與執行
根據《紐約公約》第四條第一款（甲）項，申請執行必須提供“原裁決之正本或其正式副本。”第五條第一款（戊）項，裁決不具有約束力以及裁決在裁決作出地國被撤銷或停止執行，可以拒絕承認與執行，但應由負有履行裁決義務一方當事人舉證證明。由此可見，裁決書正本應當送達至雙方當事人以備執行時提交，但不需另行舉證其已生效。
不過在（2018）晉01民初921號案件中，山西省太原市中級人民法院經審查發現裁決書並未向載明確認的地址送達裁決書，認爲“無法認定國際商會國際仲裁院14760/JEM號仲裁裁決書已送達被申請人,無法認定該仲裁裁決書在境外確已發生法律效力”，裁定駁回申請。
Q9. 哪些文件未經送達會因影響正當程序而被拒絕承認與執行？
外國法院判決：以法院地法爲准，部分法院也會作雙重判斷
總的來說，盡管不同國家的訴訟程序千差萬別，特別是英美法系和大陸法系在程序方面更是有較大差別，中國法院並未因美國等英美法系國家在送達問題上存在差異而給申請人施以過重的舉證責任，而是僅依據被請求國法律做形式審查。可以說，在正當程序原則的適用上，中國法院奉行了相對克制的立場[6]。
但也有部分法院考慮不應低于中國法律所要求的合法傳喚之最低標准進行雙重判斷，比如說，在承辦的美國判決的承認與執行程序中，美國州法院民事訴訟法典中規定，如首次傳喚後未出庭的，之後例如缺席判決動議等文件無需向被告送達，關于此份文件是否足夠重要到影響被告正當程序的，需要中國法院具體審查。而《涉外會議紀要》第46條後半句“或者雖經合法傳喚但未獲得合理的陳述、辯論機會”，是否可以作此理解，還需等待司法實踐中的進一步明確。
國際仲裁裁決：《紐約公約》中的“適當通知”由我國法院做雙重判斷
如前所述，《紐約公約》中拒絕承認與執行的情形之一就是當事人未被“適當通知”，但“適當通知”的範圍有待法院在司法實踐中進一步限縮和明確，實體判斷標准即是否會影響當事人申辯的權利甚至效果。
最高院在[2008]民四他字第18號複函中明確，仲裁請求變更申請書未送達的，可以不予承認與執行；在[2009]民四他字第46號複函中明確，包括“決議程序及仲裁聽證會日期”文件未送達的，可以不予承認與執行；在[2007]民四他字第26號複函中明確，未根據《仲裁規則》“再次決定延期並通知當事人”，可以不予承認與執行。該些《複函》爲“適當通知”這一問題設定了邊界。
三、 總結
以上，我們完成了對承認與執行中有關送達抗辯的基本梳理。應當看到，不予承認和執行仲裁裁決和外國判決的情形都包括了“送達”瑕疵，二者均需要考慮“送達瑕疵”既可能影響正當程序，也可能影響執行文書的有效性問題，從而被不予承認與執行。不同之處在于，國際仲裁因其本身的非官方性，在送達形式合法性問題上戰無不勝，幾乎並無任何法律障礙，而外國法院判決則因《海牙送達公約》和司法主權的考量而面臨諸多限制，隨著送達方式的進化，更多的限制也會隨之出現；審查尺度方面，前者更加尊重仲裁規則，而後者會面對法院地法和我國法律的雙重考察，以使得我國境內主體在境外的訴訟能夠得到最低的正當性保護。
基于上述分析，我們建議，最終要在中國執行的仲裁裁決和外國判決，在程序進行過程中即可與中國境內律師一並完成送達程序和相應的注意事項，在進程中即可進行補強。其次，裁決和判決的承認與執行存在很多區別，法院根據不同的依據，其審查的尺度、審查的對象均有差別，切勿將二者中的一些概念和規則混淆，最終造成遺憾後果。
[1] Article 4.3 LCIA rules 2020
[2] Article 26.7 LCIA rules 2020
[3] Bernuth Lines v. High Seas Shipping
[4] 沈紅雨.外國民商事判決承認和執行若幹疑難問題研究[J].法律適用,2018,(05):9-15.
張玲.我國承認與執行外國判決的司法問題與立法完善[J].山東社會科學,2020,(08):135-139.
[5] 武鑫，宋逸飛：《跨境民商事司法文書送達實踐》
[6] 劉敬東,張燦.我國承認與執行外國法院生效判決的實證研究——基于對2018年至2020年人民法院典型案例的分析[J].海峽法學,2021,23(03):82-90.
