隨著我國企業在“一帶一路”建設中的參與度不斷提升，企業面臨的帶有涉外因素的商事糾紛日趨多元化、複雜化。因此，越來越多的國內企業（包括內資企業和外資企業）在國際商事爭議中選擇境外知名的仲裁機構定分止爭。由于國際仲裁因具有高效、中立、靈活、保密等特征，企業在國際商事活動中往往傾向于在協議中約定國際仲裁的爭議解決條款。盡管如此，我國現有法律、法規並未明示不具有涉外性的糾紛是否允許在境外提起仲裁。因此，國內企業如在仲裁協議中將仲裁地選爲其他法域，應當注意防範相關的法律風險。本文將以最高人民法院發布的涉“一帶一路”建設典型案例——西門子訴黃金置地案[1]爲主要論據，提示企業域外仲裁的法律風險並提出相關建議。
一、西門子訴黃金置地案基本案情
西門子國際貿易（上海）有限公司（以下簡稱“西門子”）與上海黃金置地有限公司（以下簡稱“黃金置地”）均系注冊在上海自貿區的外商獨資企業。黃金置地作爲業主與承包商西門子簽訂關于某建築高（低）壓配電系統供應工程的協議，在協議履行過程中雙方産生糾紛，雙方協議中的仲裁條款約定的仲裁機構爲新加坡國際仲裁中心（SIAC）。2007年，雙方依據協議中的仲裁條款向SIAC提起仲裁。黃金置地以西門子在合同履行過程中存在實質性違約行爲爲由，要求解除合同，停止支付貨款，同時要求其支付違約賠償金。西門子提出反請求，要求黃金置地履行其在合同項下的付款義務。SIAC最終裁定支持西門子的仲裁反請求，駁回黃金置地的仲裁請求。
SIAC的仲裁裁決作出後，黃金置地已實際履行了仲裁裁決中的部分付款義務，西門子依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）申請承認和執行仲裁裁決，要求黃金置地履行全部付款義務。黃金置地提出的抗辯理由主要爲：雙方均爲在中國注冊成立的法人，合同履行地亦未中國境內，雙方的民事法律關系無涉外性，因此，雙方約定的在境外仲裁機構仲裁的條款無效，對于該等有違我國公共政策的仲裁裁決應當不予承認和執行。
二、爭議焦點及裁判觀點
上海市第一中級人民法院審查後認爲，案涉合同中仲裁條款的效力爲本案的核心焦點；其次是承認與執行SIAC的最終裁決是否違背我國的公共政策。
關于仲裁條款的效力，法院認爲如果本案中雙方的民事法律關系具有涉外因素，則約定域外仲裁的仲裁條款有效，反之則仲裁條款無效。法院依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若幹問題的解釋（一）》（以下簡稱“《涉外民事關系法律適用法解釋》”）第一條第五項的規定認定，本案糾紛爲涉外合同糾紛，理由是：雖然在西門子和黃金置地的民事法律關系中，主體（雙方均爲在中國注冊成立的企業）、客體（案涉設備所在地在中國）以及産生、變更、消滅民事關系的法律事實（合同履行地亦位于中國境內）三個方面均不具有典型的涉外因素，但符合該兜底條款中的“其他情形”。首先，雙方當事人均爲注冊于上海自貿區的外商獨資企業；其次，且合同標的物的流轉程序一定程度上具備國際貨物買賣的特點，貨物從境外運輸至自貿區，清關、完稅等手續在上海外高橋保稅區進行，進口的流轉程序跨越區內和區外，所以合同的履行過程具備涉外特征。因此，案涉協議中的仲裁條款有效。此外，經審查，承認和執行該仲裁裁決並不存在違反我國公共政策的情形。
此外，法院還注意到，黃金置地作爲仲裁案件的申請人，全程參與了在新加坡的仲裁，並在仲裁裁決作出後履行了部分義務，實際上已表明黃金置地承認了仲裁條款的效力。在此情況下，其仍以仲裁條款無效提出抗辯，不符合普通法體系下“禁止反言”的原則，也違背了公平合理、誠實信用等公認的法律原則。
三、我國企業選擇域外仲裁應當關注的問題
在西門子訴黃金置地案中，法院以支持仲裁的態度確認仲裁條款有效，這和我國積極推動我國企業“走出去”、爲自貿區發展提供良好營商環境的政策背景息息相關。根據法院的判決書，本案的邏輯起點爲案涉合同是否爲涉外合同，如合同具有涉外因素，則約定將爭議提交國外的仲裁機構仲裁的仲裁條款有效，反之則應當認定仲裁條款無效。
筆者認爲，由于我國對于無涉外因素的爭議是否可以提起域外仲裁尚無明確規定，因此，法院將此作爲該案的邏輯起點是否妥當值得商榷。我國企業提起域外仲裁時需要關注三個方面的法律風險：一是涉案當事人的潛在爭議是否具有涉外性；二是如具有涉外性，該等涉外因素是否具有“典型性”；三是一旦雙方對約定境外仲裁的仲裁協議效力存在異議，應當何時向仲裁庭（或法院）提出異議。
（一）爭議是否具有涉外因素
我國關于不具備涉外特征的商事糾紛是否可以選擇域外仲裁相關的規定包括：在《民法典》實施前，《合同法》第128條規定，涉外合同的當事人在仲裁條款有效的情況下，既可以選擇在國內的仲裁機構仲裁，也可以選擇在其他仲裁機構仲裁。但該規定僅賦予了涉外合同當事人申請域外仲裁的權利，並不能得出“反之則禁止”的結論。目前，《民法典》中已刪除了對應的條款。最高人民法院民事審判第四庭《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》針對當事人的合同糾紛或財産權益糾紛，如不具有涉外因素是否能夠提起域外仲裁的問題給予了正面回應，其中第83條規定，根據我國《民事訴訟法》第二百五十七條[2]和《仲裁法》第六十五條[3]的規定，允許涉外經濟貿易、運輸、海事糾紛的當事人選擇提交境外的仲裁機構仲裁。對于不具有涉外因素的仲裁，我國並未授予爭議當事人提交境外仲裁的權利，因此對于該等仲裁條款應當認定無效。需要注意的是，盡管法院審理該類案件可以參考這一類實務解答，但其與具有普遍約束力的司法解釋尚有距離。江蘇省高級人民法院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若幹問題的意見》也有與此相類似的規定[4]。司法實踐中，也大量存在因案涉法律關系不具有涉外特征仲裁條款被認定無效的案例。如在科匠公司與範絲堂公司案[5]中，法院認爲，因雙方當事人的法律關系不具有涉港因素，雙方簽訂的《平台外包合同》中約定的在HKIAC仲裁的仲裁條款無效，範絲堂公司抗辯所稱的“合同標的物（程序軟件）運行地爲香港”不符合涉外因素認定中關于“標的物所在地”的規定；在朝來新生公司案[6]中，法院認爲，我國對于不具有涉外因素的民事法律關系享有管轄權，將該等爭議提交境外仲裁機構仲裁將有損我國的司法主權。本案中雙方當事人均爲中國法人，雙方簽訂的高爾夫球場股份轉讓及合作的合同的所涉標的物也位于中國境內，合同的簽訂及履行地亦未中國，因此對于該等不具有涉外性的爭議，其在境外的仲裁裁決應不予執行。
根據上述規定可以看出，我國法律法規、司法解釋僅規定了具有涉外因素的可以申請域外仲裁，並未規定“無涉外因素爭議不得申請域外仲裁”。但由最高院的解答、江蘇省高院的意見以及相關的司法案例可知，我國法院對無涉外因素約定域外仲裁的仲裁協議的效力持否定態度[7]。
（二）涉外因素是否具有典型性
關于涉外因素的認定標准，《涉外民事關系法律適用法解釋》第一條規定了可以認定爲具有涉外民事法律關系的五種情形[8]，其中根據前四項的規定可知，“民事法律關系三要素”——民事關系的主體、客體、法律事實——依然是判定涉外因素的主要維度。第五項作爲兜底條款，授予了法院在認定涉外因素方面一定的自由裁量權，法官可以根據案件的實際情況，在尊重雙方當事人意思自治的情況下，綜合考察合同履行的主要特征來判定爭議是否具有涉外性。在西門子訴黃金置地案中，雖然案涉合同並不具有典型的涉外合同特征，但法院根據合同履行過程中案涉標的物的流轉具有國際貨物買賣的特點並且雙方均爲外商獨資企業認定案涉爭議爲涉外糾紛。有學者提出，僅以“民事法律關系三要素”作爲判斷涉外性的標准過于僵化應當予以調整。部分觀點認爲可以通過“要素——效果——功能”三級測試進行系統判斷。具體而言，應當首先就原有的三要素進行認定，其次考慮法律關系的影響是否涉及其他法域，最後法官可以根據最密切聯系原則來判斷案涉爭議相關的連結點[9]。但上述爭議僅停留在理論探討，司法實踐中，“非典型涉外因素”的認定根據個案特征在解釋上具有開放性，如民事關系三要素均無典型的涉外特征，則雙方約定域外仲裁仍具有不確定性，存在被法院認定爲無效的法律風險。
（三）提起管轄權異議的時間
此外，當爭議當事人對于境外仲裁的仲裁協議效力存在爭議時，應當關注提起管轄權異議的時效問題。根據我國《仲裁法》第二十條第二款的規定，對仲裁協議效力提出異議的時限爲“仲裁庭首次開庭前”。國際仲裁中，仲裁協議效力異議的時限通常規定爲不晚于提交“答辯書”時提出。根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則（2010年修訂）》第23條第二款的規定，仲裁申請人和被申請人應當最晚于答辯書中提出對仲裁庭管轄權的異議，如果涉及反請求或爲抵消目的而提出的請求，至遲應在爲此提出的請求的答複中提出。上述規定已被LCIA、HKIAC、SIAC等國際仲裁機構普遍采用[10]。在西門子訴黃金置地案中，被申請人在最終仲裁裁決已作出，申請人申請承認和執行仲裁裁決階段仍提出仲裁協議無效，顯然已超過了管轄權異議提出的時限。被申請人在參與了仲裁全過程後才提出仲裁協議無效，法院認爲該等抗辯不符合“禁止反言”的公認法律原則。
四、西門子訴黃金置地案的啓示及風險防範建議
西門子訴黃金置地案作爲“非典型涉外因素仲裁案”體現了我國在推進“一帶一路”建設過程中尊重當事人意思自治、支持當事人采取多元化糾紛解決機制的開放理念。但需要注意的是，該案當事人均爲在自貿區內注冊成立的企業，有一定的政策特殊性，且立法層面對于不具備涉外性的商事爭議是否可以選擇域外仲裁仍屬空白。因此，“潛在爭議是否具有涉外因素”仍是當事人在協商旨在由境外仲裁機構管轄的仲裁條款時必須關注的因素，以避免仲裁協議無效的風險。如雙方的民事法律關系就主體、客體、法律事實而言不具有典型的涉外因素，建議雙方當事人在仲裁協議中選定中國的仲裁機構進行管轄，可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會等知名仲裁機構進行仲裁。如當事人對仲裁協議效力存在異議，應當依據仲裁地的仲裁法或協議選定的仲裁規則盡早提出管轄權異議。
參考文獻：
[1]西門子國際貿易（上海）有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案（上海市第一中級人民法院 （2013）滬一中民認（外仲）字第2號）
[2]《中華人民共和國民事訴訟法》（1991修訂）第二百五十七條：涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。現行《中華人民共和國民事訴訟法》（2017修正）第二百七十一條有相同規定。
[3]《中華人民共和國仲裁法》（1994年）第六十五條：涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定。現行《中華人民共和國仲裁法》（2017修正）第六十五條有相同規定。
[4]江蘇省高級人民法院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若幹問題的意見（2010修正）》第十七條規定，對沒有涉外因素的民商事糾紛，當事人約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行仲裁的，仲裁協議無效。
[5]上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民認（仲協）字第13號
[6]北京市第二中級人民法院一審（2013）二中民特字第10670號
[7]顧維遐：《無涉外因素爭議的域外仲裁問題》，中外法學，2018年03期，第651-670頁。
[8]《涉外民事關系法律適用法解釋》第一條規定，民事關系具有下列情形之一的,人民法院可以認定爲涉外民事關系:(一)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;(二)當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外;(三)標的物在中華人民共和國領域外;(四)産生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外;(五)可以認定爲涉外民事關系的其他情形。
[9]張春良，《涉外民事關系判定准則之優化——要素分析的形式偏謬及其實質修正》，法商研究，2011年01期，第110-119頁。
[10]參見《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》第28.3條、《倫敦國際仲裁院仲裁規則》的第23.3條，《香港國際仲裁中心仲裁規則》第19.3條。
本文作者：
賈輝，德恒北京辦公室合夥人；主要執業領域爲並購和保險。賈輝律師擁有美國紐約州和中國的律師執業資格。賈輝律師是商務部國際投資法律事務入庫律師，入選司法部“全國千名涉外律師人才庫”和全國律師協會涉外律師領軍人才。賈輝律師兼任一帶一路服務機制主席助理和秘書長，新能源海外發展聯盟副秘書長，中國保險行業協會首席律師顧問團代表，中國保險資産管理管業協會法律合規委員會和對外投資委員會委員。賈輝律師還是亞太法協會“一帶一路”常設委員會委員，入選中國保險行業“千人計劃”首席律師團和錢伯斯亞太榜單及Legal 500榜單律師。
鞠光，德恒北京辦公室律師助理；新加坡南洋理工大學理學碩士、香港城市大學法學碩士；主要執業領域爲跨境投資並購。
聲明：
本文由德恒律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視爲德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請注明出處。