作者：戴健民（大成上海合夥人）鄧志松（大成北京高級合夥人）團隊
* 文章英文版作者爲Dentons新加坡同事，馮昕晴律師與徐淑娴律師對本文有積極貢獻。
一、引言
並購控制是新加坡反壟斷法律框架的主要支柱之一，其主要目標是在有合並、收購或組建長期合資企業的情況下，依然保持市場的競爭格局。
鑒于新加坡實行自願並購申報制度，並購方通常能自由地完成並購而無需花費時間和金錢向新加坡競爭與消費者委員會（Competition and Consumer Commission of Singapore, 以下簡稱“CCCS”）申報。這一立場源于親商目的，旨在爲企業減少繁重義務與不必要的營商成本。
但被許多人忽視的是，如具有反競爭性的並購未經申報，並購方將承擔一定的風險。直到2018年的Uber-Grab合並案，這樣的風險才被充分探討。
二、案件摘要
下文梳理了從CCCS發布處罰決定到之後競爭上訴委員會（Competition Appeal Board, 以下簡稱“CAB”）公布上訴決定的案件脈絡。
- 2018年3月26日：Grab收購Uber東南亞業務，並立即開始將Uber在該地區的業務與自身業務進行整合。這是在沒有向CCCS提交任何正式申報的情況下進行的，盡管CCCS早前已向各方發出通知，解釋新加坡的並購申報制度。
- 2018年3月27日：CCCS宣布已對該交易展開調查。同時，CCCS發布指令要求各方在調查過程中采取擬議的臨時措施，以維護競爭和市場條件。
- 2018年4月16日：並購方根據《新加坡競爭法》（以下簡稱“《競爭法》”）第58條共同提交申報，請求就交易是否違反《競爭法》第54條做出決定。CCCS通知各方，申報並非必要，由于CCCS已就本案展開調查，故拒絕了該項申報。不過，CCCS告知各方，在其正在進行的調查中會考慮各方在申報中提供的信息。
- 2018年7月5日：CCCS發布其擬議的處罰決定，各方有機會對CCCS的調查結果作出回應，並就各方提出的自願承諾與CCCS進行接觸。
- 2018年9月24日：CCCS發布處罰決定，並著手對各方均處以約650萬新幣罰款。CCCS還發出了與各方提出的第三輪承諾不同的指令。
雖然Grab已經接受了處罰決定，但Uber卻以若幹理由向CAB提出上訴。2020年12月，在Uber將東南亞業務出售給Grab兩年後，CAB維持了CCCS的處罰決定，從而確認該交易違反了《競爭法》第54條，該條禁止將實質性減少新加坡市場競爭的反競爭合並。重要的是，CAB的上訴決定強調了以下要點，並購方在交易中應該考慮：
1. 合並前向CCCS申報：盡管新加坡的申報制度是自願的，並購方應考慮在完成交易之前就向CCCS申報以先發制人。
2. CCCS的審查程序：如果CCCS對某項交易發起調查，CCCS可依據其准則的規定，酌情偏離並購前征詢的程序和時限規定。
3. CCCS沒有義務就自願承諾與各方進行討論：如果並購方事先充分了解了CCCS在其交易中明確的競爭關注，CCCS沒有義務繼續與並購方進行討論，以最終落實自願承諾，即使自願承諾可能足以減輕交易的反競爭影響。
4. 使用切合實際的市場界定：在評估交易會否在相關市場導致實質性減少競爭時，潛在的並購方需要采取切合實際的方法來界定相關市場。如果並購方的界定過于寬泛和迎合自身的利益，CCCS可能會拒絕采納並購方提供的界定。
5. 施加處罰的“裁量余地”：CCCS如認爲某項交易違反了《競爭法》，其在施加處罰時仍有“裁量余地”。如果CAB確信處罰總體上是公正和相稱的，則CAB將不會介入有關處罰金額的上訴。
三、對新加坡自願申報制度的澄清
（一）並購前申報
盡管新加坡有自願申報制度，但CAB的上訴決定表明，如果並購方選擇在交易完成前不向CCCS申報，可能存在違反《競爭法》第54條的風險。CAB重申了時任貿工部部長Lee Yi Shyan先生所采取的立場，並確認盡管新加坡是自願申報制度，並購方仍應組織自評估和盡職調查，以明確其交易可能産生的任何潛在的反競爭影響。
在進行了中肯的自評估（基于切合實際的市場界定）之後，如果並購方確實不清楚交易會否導致實質性減少競爭，明智的做法是，並購方應謹慎行事，通過保密程序（如果符合資格要件）尋求CCCS的指導，或在交易完成之前進行正式申報。
需要注意的一個關鍵點是，違反《競爭法》第54條的並購方面臨著若幹風險，包括但不限于被CCCS調查的風險、罰款（如果交易實施被發現是故意或過失導致的），以及通過合同義務甚至是對交易結構的指令（如剝離）以改變其行爲。因此，很明顯，應對此類風險的唯一方法是向CCCS申報並獲得其許可。
（二）CCCS的審查程序
- CCCS有偏離其准則的裁量權。CCCS會有偏離其已公布准則的裁量權。在決定是否行使這一權力時，CCCS將考慮個案事實與情況，例如，CCCS的征詢屬于調查還是並購前申報的征詢。在其上訴決定中，CAB支持CCCS在啓動Uber-Grab交易調查時，行使其裁量權，偏離其指引中規定的公開時間表。CAB認爲，由于交易已經完成（即員工、司機和其他數據已經轉移到Grab的平台上），而指南中規定的時限一般適用于並購前申報，因此CCCS采取對抗性調查的方式是合理的。在與Uber和Grab案件類似的情況下，並購方可以期待CCCS加速進行調查，因爲它需要迅速從第三方獲得信息，而不像並購前申報采取那麽緩和的方式，即所有各方共同努力，爭取達到准則中規定的時限。但是，CCCS也提出了針對《合並程序指引》（Guidelines on Merger Procedures）的修改，以澄清在涉及未經申報的合並時，它沒有義務遵守其中規定的程序。
- 並購申報或調查：如果並購方的交易結構是不可逆的，在交易完成後才提交並購申報，而並購又可能會産生反競爭影響的，則CCCS可能會拒絕並購申報，並對並購方發起調查。這是因爲並購交易的完成很可能會立即導致相關市場的實質性競爭減少，從而産生不利影響，損害消費者的利益（從Uber-Grab交易完成後價格大幅上漲可以看出）。
- CCCS評估的出發點：CAB認爲，評估交易的適當方法應立足于各方在合同中商定的交易，然後再考慮爲減輕交易引起的競爭影響而作出的任何自願承諾是否適當。通過考慮交易雙方的意圖，CCCS將判斷是否會導致實質性減少競爭。如果CCCS認爲不會，則無需進一步調查，也無需考慮或邀請並購方作出自願承諾。然而，如 CCCS 在作出判斷後，認爲交易可能導致實質性減少競爭，則可邀請並購方作出自願承諾以解決競爭問題。
（三）沒有義務參與自願承諾的討論
如上所述，Uber和Grab向CCCS提出了幾項自願承諾，但這些承諾最終沒有反映在CCCS在其處罰決定中的指令中。CAB在上訴決定中確認，CCCS在給予Uber和Grab充分合理的機會提出其認爲合適的自願承諾後，可酌情停止與Uber和Grab就擬議的自願承諾進行討論。因此，立場是明確的，CCCS沒有義務接受並購方提出的自願承諾。
一般而言，CCCS會考慮並購方提出的自願承諾，但這是基于CCCS的法定權力，即考慮自願承諾是否合適。在判斷並購方提出的自願承諾是否足夠時，CCCS不僅會考慮自願承諾能否解決交易導致的實質性競爭減少，還會考慮自願承諾能否及時有效地實施。
因此，當並購方未向CCCS申報即推進交易時，他們可能面臨以下風險，即CCCS認爲並購方在交易完成後提出的自願承諾並不能充分或並不適合解決CCCS的競爭關注。
爲此，CCCS提出修訂《救濟、指令與罰則指引》（Guidelines on Remedies, Directions and Penalties），以闡明CCCS的裁量權、並購方提出承諾的程序及時間表，以及自願承諾的市場測試過程。
（四）使用切合實際的市場界定
另一個值得注意的問題是，自評估中使用的相關市場界定應反映並購方在競爭市場的現實情況。在Uber和Grab的案例中，並購方試圖在相關市場的界定中包括城市內的替代性交通選擇，如街頭出租車、公共交通和私家車。這一點很重要，因爲並購方的結論是，它們的合並市場份額將低于CCCS指引中規定的管轄門檻。並購方對相關市場的評估也認爲，街頭出租車服務將對合並後實體構成足夠的競爭限制。
然而，CCCS和CAB都認爲，將這些城市內的替代性交通方式納入相關市場的界定中，並不能真實反映各方的業務和所提供的服務。基于各種來源的推斷，包括但不限于各方的使用條款和第三方反饋，各方的服務更類似于平台匹配服務，而非運輸服務提供商。
這凸顯了並購方確定切合實際的市場界定的重要性，因爲這影響到各方爲確定是否滿足CCCS指南中規定的管轄門檻所進行的中肯的自評估。認識到並購方在確定適當的市場界定時可能面臨的挑戰，特別是對多方電子商務平台而言，CCCS對其《市場界定指南》（Guidelines on the Market Definition）的擬議修訂旨在爲市場界定的靈活性提供更多指導，特別是在以創新爲特征的市場中。
（五）在施加罰款時賦予CCCS的“裁量余地”
根據《競爭法》的規定，如果任何人的行爲違反了該法第54條，只要是故意或過失導致的，CCCS便可對其處以罰款。罰款的最高金額爲並購方每個違法行爲發生年度在新加坡營業額的10%。
在決定處罰金額時，CCCS可能會考慮違法行爲的嚴重性、並購方的相關營業額、違法行爲的持續時間，以及其他相關因素，例如處罰和震懾的政策目標已經達到。
CAB在其上訴決定中確認，只要判處的罰款是公正和適當的——本案正是如此，CCCS在決定處罰金額時具有裁量余地。此外，CAB特別指出，並購方將交易結構安排爲不可逆的行爲尤爲嚴重，有必要威懾並購方，防止其從事不可逆交易的行爲從而導致實質性競爭減少，這與施加罰款的政策目的相一致。
結論
自願申報制度爲大多數不引起競爭問題的並購交易提供了極大的便利和成本節約。如新加坡議會所希望的那樣，這營造了親商的環境。然而，CAB對Uber案的上訴決定表明，如果交易有可能引起競爭問題，申報制度就變得更具強制性，而不是自願的了。這與英國競爭與市場管理局所采取的方法相呼應，因爲他們在審查和評估交易時變得更加親力親爲，無論交易是否自願申報。由于全球並購活動中跨市場的壟斷力量增加，以及“超級應用”的誕生，CCCS可能會增加對具有潛在反競爭影響的交易的審查，以維持和加強有效市場行爲，促進新加坡市場的整體生産力、創新與競爭。因此，避免未經申報的並購所帶來的風險的唯一方法，就是在交易早期尋求指導。