丈夫是否能夠成爲強奸罪的主體，即婚內強奸的說法是否能夠成立？
理論界和實務界一直衆說紛纭，各執一詞。
但是刑事審判參考的兩個案例的裁判觀點基本趨于一致，即在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成爲強奸罪的主體，而在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成爲強奸罪的主體。
一、基本案情
案情一：
法院經不公開審理查明：白俊峰與被害人1994年10月1日結婚，婚後夫妻感情不好，多次發生口角。姚于1995年2月27日回娘家居住，並向白俊峰提出離婚要求。經村委會調解，雙方因退還彩禮數額發生爭執，未達成協議。
1995年5月2日晚8時許，被告人到姚家找姚索要彩禮，雙方約定，次日找中人解決，後白俊峰回家。晚9時許，白俊峰再次到姚家。姚對白俊峰說：“不是已經說好了嗎，明天我找中人解決嗎?”並邊說邊脫衣服上炕睡覺。白俊峰見狀，亦脫衣服要住姚家。姚父說：“小紅，你回老白家去。”白俊峰說：“不行，現在晚了。”
此時，姚從被窩裏坐起來，想穿衣服。白俊峰將姚按倒，欲與其發生性關系。姚不允，與白撕扯。白俊峰騎在姚身上，扒姚的襯褲，姚抓白俊峰的頭發。白俊峰拿起剪刀，將姚的內褲剪斷。姚拿起剪刀想紮白俊峰，被白俊峰搶下扔掉，後強行與姚發生了性關系。姚與白繼續厮打，薅住白的頭發，將白的背心撕破。白俊峰將姚捺倒，用褲帶將姚的手綁住。
村治保主任陳接到姚父報案後，來到姚家，在窗外看見白俊峰正趴在姚身上，咳嗽一聲。白俊峰在屋內聽見便喊：“我們兩口子正辦事呢!誰願意看就進屋來看!”陳進屋說：“你們兩口子辦事快點，完了到村上去。”陳給姚松綁後，回到村委會用廣播喊白俊峰和姚二人上村委會。此間，白俊峰又第二次強行與姚發生了性關系。白俊峰對姚蹂躏達五個多小時，致姚因抽搐昏迷，經醫生搶救蘇醒。姚家共支付醫療費301.8元。
法院認爲：被告人在與姚的婚姻關系存續期間，以強制的手段，強行與姚發生性關系的行爲，不構成強奸罪。依照《刑事訴訟法》第162條第(二)項的規定，判決如下：被告人無罪。
案情二：
青浦縣人民法院經不公開審理查明：
1992年11月，被告人王衛明經人介紹與被害人錢某相識，1993年1月登記結婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王衛明與錢某分居，同時向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10月8日，青浦縣人民法院認爲雙方感情尚未破裂，判決不准離婚。此後雙方未曾同居。
1997年3月25日，王衛明再次提起離婚訴訟。同年10月8日，青浦縣人民法院判決准予離婚，並將判決書送達雙方當事人。雙方當事人對判決離婚無爭議，雖然王衛明表示對判決涉及的子女撫養、液化氣處理有意見，保留上訴權利，但後一直未上訴。
同月13日晚7時許(離婚判決尚未生效)，王衛明到原居住的桂花園公寓3號樓206室，見錢某在房內整理衣物，即從背後抱住錢某，欲與之發生性關系，遭錢拒絕。被告人王衛明說：“住在這裏，就不讓你太平”。錢掙脫欲離去。王衛明將錢的雙手反扭住並將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與錢發生了性行爲。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當晚，被害人即向公安機關報案。
青浦縣人民法院認爲：被告人王衛明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決准予離婚後，雙方對此均無異議。雖然該判決尚未發生法律效力，但被告人王衛明與被害人已不具備正常的夫妻關系。
在此情況下，被告人王衛明違背婦女意志，采用暴力手段，強行與錢某發生性關系，其行爲已構成強奸罪，應依法懲處。公訴機關指控被告人王衛明的犯罪罪名成立。被告人關于發生性行爲系對方自願及其辯護人認爲認定被告人采用暴力證據不足的辯解、辯護意見，與庭審質證的證據不符，不予采納。判決如下：
被告人王衛明犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。一審宣判後，被告人王衛明服判，未上訴。
二、主要問題：丈夫能否成爲強奸罪的主體?
在夫妻關系存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發生性關系的行爲，在理論上被稱爲“婚內強奸”。
1.三種理論：
第一種意見認爲，丈夫不能成爲強奸罪的主體。理由是：夫妻之間有同居的權利和義務，這是夫妻關系的重要內容。夫妻雙方自願登記結婚就是對同居義務所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關系存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此，在結婚後，不論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性權利的侵犯。
第二種意見認爲，丈夫在任何情況下都能夠成爲強奸罪的主體。理由是：我國婚姻法明確規定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關系應當包括夫妻之間性權利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權支配和強迫對方，即使一方從不接受對方的性要求，也不産生任何法律後果;而我國刑法第二百三十六條規定的強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關系的行爲，並未排除以妻子作爲強奸對象的強奸罪，因而強奸罪的主體自然包括丈夫。
第三種意見認爲，在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成爲強奸罪的主體，而在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成爲強奸罪的主體。
2.通說理論;
(1)婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成爲強奸罪的主體：
夫妻之間既已結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關系存續，即足以阻卻婚內強奸行爲成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內強奸行爲作爲強奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成爲強奸罪的主體。
(2)婚姻關系非正常存續期間，丈夫能成爲強奸罪的主體：
夫妻同居義務是從自願結婚行爲推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。因此，不區別具體情況，對于所有的婚內強奸行爲一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關系非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行爲是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。
3.婚姻狀況是否構成強奸罪中違背婦女意志的法律依據?
是否違背婦女意志是構成強奸罪的必備法律要件。雖然婚內夫妻兩人性行爲未必都是妻子同意，但這與構成強奸罪的違背婦女意志強行性交卻有本質的不同。根據婚姻法的規定，合法的婚姻，産生夫妻之間特定的人身和財産關系。同居和性生活是夫妻之間對等人身權利和義務的基本內容，雙方自願登記結婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發生性關系卻構成對
合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻關系存續期間，丈夫不顧妻子反對、甚至采用暴力與妻子強行發生性關系的行爲，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行爲，不能構成強奸罪。同理，如果是非法婚姻關系或者己經進入離婚訴訟程序，婚姻關系實際已處于不確定甲，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強行與其發生性關系，從刑法理論上講是可以構成強奸罪的。
三、具案分析
案情一中，白俊峰和姚XX的婚姻關系一方面是合法有效的，在案發前，雖然女方提出離婚，並經過村裏調解，並沒有向人民法院或婚姻登記機關提垂離婚，沒有進入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對姓生活的法律承諾仍然有效。因此白俊峰的行爲不構成強奸罪。
案情二中，被告人王衛明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關系，一審法院已判決准予被告人王衛明與錢某離婚，且雙方當事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。
此期間，被告人王衛明與錢某之間的婚姻關系在王衛明主觀意識中實質已經消失。因爲是被告人主動提出離婚，法院判決離婚後其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關系。也就是說，因被告人王衛明的行爲，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務。
在這種情況下，被告人王衛明在這一特殊時期內，違背錢某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發生性行爲，嚴重侵犯了錢某的人身權利和性權利，其行爲符合強奸罪的主觀和客觀特征，構成強奸罪。
上海市青浦縣人民法院認定被告人王衛明犯強奸罪，並處以刑罰是正確的。
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