《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》于2019年8月7日在新加坡簽署！
一、《公約背景》背景
2018年12月20日，聯合國第73屆大會批准通過了《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，以下簡稱“《公約》”）。因該公約于2019年8月7日在新加坡開放簽署，故又稱“《新加坡調解公約》”。該公約將在至少三個締約國交存批准書、接受書、核准書或者加入書後6個月生效。《公約》第11條第(1)款還規定，在新加坡開放簽署之後，《公約》在聯合國紐約總部開放供簽署。
在《公約》通過之前，使用調解方法進行爭議解決的難點和痛點在于跨境調解執行難，在這塊缺乏一個高效和統一框架，而《公約》正是因此應運而生。
《公約》確保當事人通過調解達成的和解協議具有約束力，並且可以根據類似于國際仲裁裁決的1958《紐約公約》的簡化和精簡的程序獲得執行，公約有助于加強當事人獲得的司法救濟。不僅如此，調解具有靈活性，以提高爭議解決效率而見長。在調解中當事人可自行設置程序，可自行達成約定，可討論法律問題，也可討論非法律問題，並找到最有利的爭議解決辦法。由于調解程序是根據當事人的需要和痛點量身定制的，因此可能比司法判決更省時、更節省資源，從而有助于實現聯合國的《可持續發展目標》。
54個國家的代表參加簽署《新加坡調解公約》活動，其中54個國家簽署了《新加坡調解公約》。中國作爲聯合國貿法會（UNCITRAL）的成員國之一，參與了公約制定，並簽署公約。
二、《公約》的主要內容
1. 適用範圍
《公約》第1條第1款規定：“本公約適用于調解所産生的、當事人爲解決商事爭議而以書面形式訂立的協議（‘和解協議’）”，且該協議在訂立時具有國際性，因此排除通過調解達成的國內商事和解協議。《公約》所適用的和解協議需滿足4個條件：一是因調解而産生；二是須用于解決商事爭議；三是須采用書面形式；四是在訂立之時須具有國際性。所謂的國際性是指：
（1）和解協議至少有兩方當事人在不同國家設有營業地（“places ofbusiness”）；
（2）和解協議各方當事人設有營業地的國家不是：
（i）和解協議所規定的相當一部分（a “substantial part”）義務履行地所在國；或者
（ii）與和解協議所涉事項（“subject matter”）關系最密切（“most closelyconnected”）的國家。
需要注意的是，《公約》第 1 條排除消費者爲個人、家庭或家居目的（“the parties (a consumer) for personal,family or household purposes”）進行交易所産生的爭議而訂立的和解協議或與家庭法、繼承法或就業法（“relating to family, inheritance oremployment law”）有關的和解協議。可作爲判決或仲裁裁決執行的和解協議也被排除在《公約》範圍之外，以避免與現有和未來公約相沖突，此類公約中的典型如《紐約公約》、《海牙選擇法院協議公約》以及今年的《海牙民商事案件外國判決的承認和執行公約》。
2. 定義
第2條的定義條款是對第1條所提到的措辭（並在後文使用）的補充解釋。
“營業地”：(a) 一方當事人有不止一個營業地的，相關營業地是與和解協議所解決的爭議關系最密切的營業地，同時考慮到訂立和解協議時已爲各方當事人知道或者預期的情形；(b) 一方當事人無營業地的，以其慣常居住地爲准。
(a) If a party has more than one place of business, the relevant place of business is that which has the closest relationship to the dispute resolved by the settlement agreement, having regard to the circumstances known to, or contemplated by, the parties at the time of the conclusion of the settlement agreement; (b) If a party does not have a place of business, reference is to be made to the party’s habitual residence.
“書面形式”：和解協議的內容以任何形式記錄下來都是“書面形式”，包括電子通信所含信息可調取以備日後查用的情形。
A settlement agreement is “in writing” if its content is recorded in any form. The requirement that a settlement agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference.
“調解”：“‘調解’不論使用何種稱謂或者進行過程以何爲依據，在當事人自願的基礎上（而非第三人強加意志的基礎上）通過一名或者幾名第三人（“調解員”）協助達成和解協議。
“Mediation” means a process, irrespective of the expression used or the basis upon which the process is carried out, whereby parties attempt to reach an amicable settlement of their dispute with the assistance of a third person or persons (“the mediator”) lacking the authority to impose a solution upon the parties to the dispute.
3. 一般原則
《公約》本身規定了當事方和解協議方面的義務以及執行人援引和解協議以進行執行的權利。《公約》未作規定之處，則締約國可自行確定相關程序機制（《公約》第 3 條）。
4.對依賴于和解協議的要求
根據《公約》執行和解協議的程序很簡單。依照《公約》第 4 條，申請人應向主管當局提供雙方簽署的和解協議以及和解協議産生于調解的證據。主管當局可要求提供任何必要文件，以核實其符合《公約》。“簽署”的方式包括通過電子通信方式簽署，順應簽署方式的電子化和多元化。
5. 拒絕准予救濟的理由
與《紐約公約》類似，《公約》在第5條給出了可拒絕准予執行的理由，包括依當事人申請和執行機關主動審查這兩種情況。
《公約》第5條第1款規定了依當事人申請受理機關拒絕准予救濟的情形，包括：（1）就當事人而言，和解當事人無行爲能力（“under some incapacity”）；
（2）就和解協議而言，和解協議無效（“null and void, inoperative or incapable of being performed”），或和解協議不具有終局性、不具約束力（“not binding, or is not final”），或和解協議隨後被修改過（“has been subsequently modified”）；
（3）和解協議中的義務已經履行(“have been performed”)，或不明確且不可理解(“not clear or comprehensible”);
（4）就救濟而言，給予救濟將違反和解協議條款(“contrary to the terms of the settlement agreement”)；
（5）“調解員嚴重違反(“a serious breach by the mediator”)適用于調解員或者調解的准則”，還要求“若非此種違反，該當事人（即被執行人）本不會訂立和解協議”(“without which breach that party would not have entered into the settlement agreement”)。
（6）調解員未適當對當事各方披露(“a failure by the mediator to disclose to the parties”)可能對其公正性或者獨立性産生正當懷疑的情形，“若非此種未予披露，該當事人（即被執行人）本不會訂立和解協議”。
《公約》第5條第2款規定了受理機關經主動審查後拒絕准予救濟的情形，包括：
（1）准予救濟將違反該國公共政策（“contrary to the public policy”）；或者（2）根據該國法律，爭議事項不得以調解方式解決（“not capable of settlement by mediation”）。
6. 並行申請或者請求
若當事人提出與和解協議有關的申請或者請求（如請求撤銷、修改、補充和解協議或宣告其無效），這些申請或者請求可能影響根據第4條的救濟，此時，受理機關如認爲適當，可中止程序，也可應一方當事人的請求命令另一方當事人提供適當擔保(“may, if it considers it proper, adjourn the decision and may also, on the request of a party, order the other party to give suitable security”)。
7. 其他法律或者條約
與《紐約公約》類似，《公約》力求鼓勵在盡可能地使和解協議獲得救濟。因此《公約》第7條允許在執行國的調解執行制度比《公約》更有利于當事人的情況下繼續適用該執行國的法律或條約。
8. 保留
《公約》第8條第1款規定，各締約國可以靈活地提出保留，因此在保留範圍配排除《公約》對于締約國政府作爲一方通過調解達成的和解協議的使用。不僅如此，《公約》締約國還可聲明《公約》對其的適用僅限于和解協議當事人商定適用《公約》這種情況。《公約》還明確了提出和撤回保留的具體時間。
A Party to the Convention may declare that: (a) It shall not apply this Convention to settlement agreements to which it is a party, or to which any governmental agencies or any person acting on behalf of a governmental agency is a party, to the extent specified in the declaration; (b) It shall apply this Convention only to the extent that the parties to the settlement agreement have agreed to the application of the Convention.
值得注意的是，第2款對保留作出限制，即“除本條明確授權的保留外，不允許作出任何保留”(“No reservations are permitted except those expressly authorized in this article.”) 。因此互惠保留無法在《公約》中實現。第3款規定了保留可以隨時被撤銷。
而中國在加入《紐約公約》時做了兩項保留，即互惠保留和商事保留，即中國只在互惠的基礎上對在另一《紐約公約》締約國作出的仲裁裁決的承認和執行適用《紐約公約》；（2）中國只對根據中國法律認定爲屬于商事法律關系所引起的爭議適用該公約。因此這二者無法適用于《公約》。
9. 對和解協議的效力發生的時間
《公約》第9條規定了《公約》、《公約》的保留，以及保留的撤回對和解協議的時間效力，即“本公約以及任何保留或者保留的撤回僅適用于在本公約、保留或者保留的撤回對公約有關當事方生效之日後訂立的和解協議”。
10. 其他條款
《公約》第10條規定聯合國秘書長爲《公約》保存人。
《公約》第11條規定了《公約》的簽署、批准、接受、核准和加入。
《公約》第12條規定了區域經濟一體化組織作爲締約主體簽署、批准、接受、核准和加入《公約》。
《公約》第13條規定了《公約》對非統一法律制度國家的適用。
《公約》第14條規定了《公約》的生效以及對締約國的生效。
《公約》第15條規定了《公約》修正的程序。
《公約》第16條規定了締約國退出《公約》的方式及退約的生效時間。
三、《公約》的一些潛在問題
《公約》本身無互惠保留的規定，以及調解過程和和解協議本身並不像仲裁那樣具有“仲裁地”的概念，因此只要滿足合同准據法的要求，以及不被執行地有關機關拒絕執行，則和解協議有效。這帶來了一些隱患。
例如，假設有4個國家，A是《公約》締約國，BCD不是，來自B和C的雙方的投資者b和c主要營業地是其母國，隨後在D國有商事爭議。隨後通過調解以書面方式達成和解協議以解決二者之間的爭議。以此對照公約，因爲公約沒有互惠保留，該調解協議完全可以在A國獲得執行。因此A國和其可能在一開始就獲得bc的親睐，選擇其進行調解和執行地，而BCD三國的國際調解市場則完全流失掉該機會。雖然bc若有一方不願達成協議則最終並不會有對其不利的結果，但這最終將導致時間和資源的浪費，而如果bc雙方一開始就使用了A國的調解基礎設施的話，不論結果如何都是A國獲益。若bc中有一方是該國的大型國企，並且在A國有大量資産，則最終調解結果，不論調解員公正與否，仍然可能會被快速執行。這也是一個實踐中可能會有的問題。
因此可以看出，《公約》對于類似A國這樣的有大量外國投資或者資産的國家特別有利，而且只要《公約》生效，則其他不具備這樣條件的國家，不論如果都可能面臨調解市場的損失。
四、《公約》與“一帶一路”
《新加坡調解公約》同《紐約公約》、《海牙選擇法院協議公約》以及今年的《海牙民商事案件外國判決的承認和執行公約》將一起構成完整的，包括調解、仲裁和判決的選擇和執行的國際爭議解決執行框架。
客觀上看，《公約》將通過調解形成的協議上升爲一種新的具有國際強制執行力的法律文書，在一定程度上能幫助中國企業解決涉外商事爭議解決成果執行難的問題，降低爭議解決的執行成本，客觀上也符合中國傳統的“以和爲貴”的爭議解決理念，降低各方的對抗情緒，客觀上有利于推進“一帶一路”戰略目標。
在貿法會于2019年7月18日收到的中國政府有關善投資者與國家間爭端解決機制改革的意見書（聯合國編號：A/CN.9/WG.III/WP.177）中，中國政府指出其認爲投資調解特別重要，其原文是：
“三. ㈣替代性爭端解決措施
相比較投資仲裁，投資調解強調“以和爲貴”，可以爲東道國和投資者提供高度靈活性和自主性，調解員也有更多的機會采取具有創造性和前瞻性的方法來促進解決投資爭端，有利于當事方達成雙贏結果，並避免冗長的仲裁程序和高昂的訴訟成本。從更廣泛的爭端解決實踐經驗看，采用替代性爭端解決措施將更有利于維護投資者與東道國政府的長期合作關系，有助于東道國通過合適的措施保護外國投資，從而起到定分止爭、避免矛盾激化的作用。中國認爲，應當積極探索建立更加有效的投資調解機制。”
對于此，《公約》也考慮到了對國家的執行的問題。《公約》第8條提出，締約國可作出保留讓《公約》不適用于涉及其政府的調解，但如果締約國無此保留，則很有可能被解釋爲放棄主權豁免，因而大大緩解執行難的問題。最終這還取決于《公約》的締約國數量以及各國作出的保留，但不論如何《公約》爲此開了一個好頭。
例如，假設有3個國家，AB是《公約》締約國，C不是，來自C國的投資者c在B國投資，與B國政府發生投資爭端，隨後通過調解以書面方式達成和解協議以解決二者之間的爭議。以此對照公約，如果B國政府在A國有資産，並且B國沒有對《公約》作出政府保留，則最終和解協議在A 國通過執行B國政府資産的方式而獲得執行。
由此可見，在“一帶一路”建設和國際投資爭議解決改革中，不論中國是否選擇加入《公約》，都將進一步推動調解在爭議解決中的作用。《公約》對于此的影響還有待曆史的檢驗。
附：《公約》原文
中文版網址：
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf
英文版網址：
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/EN/Texts/UNCITRAL/Arbitration/mediation_convention_v1900316_eng.pdf
《投資人與國家間爭端解決制度可能的改革中國政府提交的意見書》（目前只有中文版）
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp117c.pdf
歡迎關注仲裁早新聞，每天三分鍾，知曉仲裁事！
“仲裁一點通”即將開播，敬請持續關注！
