新加坡調解公約淺談
跨境投資和貿易專業委員會
張成楠
一、公約簽署背景和主要內容
2019年8月7日，備受矚目的《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》（簡稱《新加坡調解公約》或《公約》）開放簽署，我國與其他45個國家和地區作爲首批簽約方，在新加坡簽署了該公約。
《新加坡調解公約》全文共16條，主要內容包括適用範圍、當事人執行和解協議方面的關鍵權利和義務、拒絕准予救濟的理由及保留條款。
《新加坡調解公約》規定的適用範圍爲“具有國際性”的“商事糾紛和解協議”。所謂國際性是指“(a)和解協議至少有兩方當事人在不同國家設有營業地；或者(b) 和解協議各方當事人設有營業地的國家不是：(i) 和解協議所規定的相當一部分義務履行地所在國；或者(ii)與和解協議所涉事項關系最密切的國家”（《公約第一條第一款》）。另外，關于如何定義“商事糾紛”和“和解協議”，《公約》采用了排除性的描述，排除了“個人、家庭或者家居目的”及“與家庭法、繼承法或者就業法有關”[i]的協議，以明確“商事糾紛”的範圍，並排除了通過法院訴訟而訂立的、或者可作爲仲裁裁決之行的和解協議[ii]明確了《公約》所適用的“和解協議”的範圍。
根據《公約》，遇到糾紛時，當事人可以選擇請求執行和解協議（《公約》第三條第一款），或者選擇援引和解協議進行“抗辯”，即“如果就一方當事人聲稱已由和解協議解決的事項發生爭議，公約當事方應允許該當事人按照本國程序規則並根據本公約規定的條件援用和解協議，以證明該事項已得到解決”（《公約》第三條第二款）。在請求執行和解協議時，請求方應當出具和解協議，以及顯示和解協議産生于調解的證據。值得注意的是，公約特別規定了“調解員簽名”或者“調解員簽署的表明進行了調解的文件”可以作爲相關證據。
但是，對于以下六種情形，《公約》規定拒絕准予救濟：（a）和解協議一方當事人處于某種無行爲能力狀況；（b）和解協議根據適用的法律本身無效、失效或者無法履行、和解協議條款不具有約束力或不具有終局性或被修改的。（c）和解協議中的義務已經履行或不清楚、無法理解；（d）准予救濟將有悖和解協議條款；（e）調解員嚴重違反適用于調解員或調解的准則；或（f）調解員未履行披露義務（《公約》第五條）。
另外，《公約》第八條規定，“對于其爲一方當事人的和解協議，或者對于任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人爲一方當事人的和解協議，在聲明規定的限度內，本公約不適用”，即締約國可聲明本公約是否適用與涉及政府實體的和解協議[iii]，給予締約國保留的權利。中國作爲締約國在2019年8月7日簽署《新加坡調解公約》時未作任何保留聲明，但是，中國依然可以根據《公約》第八條第3款、第5款賦予締約國的可隨時保留和隨時撤回保留權利，靈活作出保留或撤回的決定。[iv]
二、和解協議的要求
《新加坡公約》爲調解協議的執行提供了切入點。爭議方依據《公約》在簽約國執行的“和解協議”，必須具備《公約》規定的條件，必須基于真實存在的爭議産生，必須由第三方調解員參與。
和解協議需以“書面形式”呈現，但是《公約》對“書面”形式的要求非常寬松，根據《公約》，只要其內容以任何形式記錄下來，即滿足“書面”的要求。《公約》特別指出，“電子通信所含信息可調取以備日後查用的，該電子通信即滿足了和解協議的書面形式要求。”[v]對于“調解”，《公約》的要求也較爲寬松，但需由第三方“調解員”協助。也就是說，如果和解是由爭議方自行達成，未有第三方的參與，即使達成了任何協議，也不是《公約》所適用的“和解協議”。對此，《公約》特別要求當事人依據《公約》尋求救濟時，除了需要提交符合公約要求的經各爭議方簽字的“和解協議”外，還需要提交産生該“和解協議”的調解活動的相關證據，例如“（一）調解員在和解協議上的簽名；（二）調解員簽署的表明進行了調解的文件；（三）調解過程管理機構的證明；”或“可爲主管機關接受的其他任何證據”[vi]《公約》對調解員的資質和選擇沒有作出具體要求。國內目前的商事調解中心一般聘任各行業專家爲調解員。
另外，主管機關也可以對和解協議進行審查，以確定和解協議是否能夠依據公約而在相關國家被執行。
三、與《紐約公約》、《選擇法院協議公約》的不同
在《新加坡調解公約》簽署以前，我國已加入《紐約公約》和《選擇法院協議公約》。很顯然，此次簽署的《新加坡調解公約》，針對的是在傳統爭議解決方式，即仲裁和訴訟以外的爭議解決方法。因此，《新加坡調解公約》具有其特殊性。
第一，在適用範圍上，三個公約是相互排斥的，《新加坡調解公約》針對的是“和解協議”，而《紐約公約》針對的是仲裁裁決，《選擇法院協議公約》的適用對象是訴訟判決；實際上，從某種意義而言，仲裁裁決和訴訟判決都有可能是對“和解協議”進行的“確認”，但是，出于保密、經濟和時間成本，以及友好關系的考慮，並不是一切爭議方都願意選擇以仲裁或訴訟的方式進行這種“確認”，因此，《新加坡調解公約》提供了更加快捷的糾紛解決方式，並且與傳統方式相比，將更具“定紛止爭”的功效。
第二，《新加坡調解公約》對于調解員的選擇沒有規定，僅要求有第三方調解員的參與。對于仲裁員和法官的選任，各國都有各自具體而成熟的規定。因此，對于如何挑選調解員、是否設立調解員名錄等都需要在實踐中進一步明確，在現行公約沒有規定的情況下，若對調解員的資格沒有限制，一方面使得“調解”形式更爲簡便易行，但另一方面調解的公正與效力會存疑，甚至出現“濫調”的風險。爲降低風險，國際先進經驗值得參考。香港律政司牽頭，香港大律師公會、香港調解中心、香港國際仲裁中心聯合發起設立的香港調解自立評審協會有限公司[vii]明確了調解規則以及調解員的選任規則；新加坡法律部制定了《調解法2017》[viii]，該法第7條明確了調解服務的提供者應當由部長任命或由認證的調解機構任命，此種任命必須經過公告後方産生效力。
第三，《紐約公約》和《選擇法院公約》對裁決和判決的實現采用的方式是“承認和執行”，而《新加坡調解公約》采用的是“尋求救濟”。在實踐中，即使執行地主管機關承認了仲裁裁決的效力，其也可能因爲其他原因拒絕執行該仲裁裁決。在2004年“塞浦路斯瓦賽斯航運有限公司申請承認和執行英國倫敦仲裁庭仲裁裁決案”[ix]，以及2006年“彼得·舒德申請承認和執行美國仲裁委員會仲裁裁決案”[x]中，當地法院因爲申請執行期限超過了我國《民事訴訟法》（1991年）規定的六個月而被不予執行（在新民事訴訟法中，申請承認和執行的期限已經延長爲兩年）；在2004年AIG Capital Partners, Inc. and CJSCTema Real Estate Company 訴哈薩克斯坦案[xi]中，因本案是外國投資者訴東道國投資仲裁案，執行地主管機關以國家主權豁免爲由拒絕執行裁決。《新加坡公約》實際上將“承認和執行”作爲一個行爲，減少只“承認”不“執行”的可能性，增強“和解協議”的實際執行效果。
第四，在“國際性”上，《新加坡調解公約》的適用範圍是“和解協議”當事人不在同一營業地，或者和“和解協議”履行地與當事人營業地不在同一國；《紐約公約》的適用範圍是外國領土作出的裁決，《選擇法院協議公約》則與《新加坡調解公約》類似，要求案件爲“國際性”（除非當事人均在同一締約國居住並且當事人的關系以及與爭議有關的所有其他因素，無論被選擇法院的所在地，均只與該國有關，一起案件就是國際性的）。《新加坡公約》的規定較《紐約公約》相比，明確了爭議應當具有“國際性”，或者我國國內私法常言的“涉外性”。2014年北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案[xii]中，審理法院認爲無涉外因素合同約定的由外國仲裁機構仲裁的條款無效。該裁判結果有一定爭議，但是顯而易見的是《紐約公約》並未排除純國內爭議提交國外仲裁機構的可能性。《新加坡公約》對于“國際性”的修改避免了審理法院在決定是否給予“救濟”中因缺少法律支持而進退維谷的囧境。
第五，對于保留條款，《選擇法院協議公約》沒有設置保留條款，但在第三十二條規定，締約國可以對第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十六條的聲明隨時作出或撤回。《紐約公約》則在第1條第3款，針對爭議的商事性，給予了締約國互惠保留和商事保留的權利。《新加坡調解公約》則針對爭議主體，規定締約國可以對以政府機構爲商事主體簽訂的和解協議，聲明保留，該保留可以隨時作出和撤回。目前我國尚未作出保留。[xiii]
四、我國調解立法現狀及與公約的銜接
加入《新加坡調解公約》對我國商事爭議的解決而言，具有重要意義。商事調解在我國商事爭議解決領域發揮著活躍的作用，但是目前尚無統一的法律進行規制，主要依靠調解機構的調解規則。目前《新加坡調解公約》的條款與我國法律制度之間存在銜接的問題，要求中國推動相關立法的進程，統一立法的方向。
首先，現行法律制度無法與公約銜接，商事調解立法呼之欲出。我國的調解制度主要有人民調解、法院調解及政府機構調解，總體來說具有很強的行政性色彩。此外，目前法律政策也未明確執行和解協議的相關機構，給和解協議的“救濟”造成了困難。因此，我國應當在維持現有的法院調解、人民調解和專門性調解制度的同時，制訂一部統一適用于國際、國內商事爭議調解的法律，對適用範圍、可調節事項、和解協議的執行性、調解員的任職資格作出具體規定；同時確定執行“救濟”的機構（通常應當爲法院）級別管轄與地域管轄，方便當事人進行權利救濟。
其次，法院應做好准備應對加入公約所帶來的對司法工作的沖擊。雖然《新加坡公約》賦予締約國主管機關一定程度的自由裁量權，但國際商事調解具有不拘泥于法律規定的特性將與法院長期的裁判思路相沖突。因此，我國應當充分考慮調解的“當事人自治性”，並根據《新加坡公約》第5條規定審查的實施細則，明確執行或裁定駁回的條件，並完善相應的抗辯渠道。程序方面，尋求救濟提供的文件應當符合我國法院的程序性要求，但針對調解的特征給予一定的靈活空間。
最後，應當建立成熟的調解機構及調解員制度。一方面，隨著我國商業及貿易的迅猛發展，出現了一批以商事調解機構，如中國國際貿易促進委員會北京市分會下的北京民商事調解中心，但總體而言目前商事調解機構數量寥寥，無法滿足商事調解巨大的潛在市場。可以模仿仲裁委員會在各地政府設立專門的商事調解機構，同時引導民間調解機構的建立。另一方面，成熟的商業調解制度離不開對調解員資質與職責的要求，因此，應當制定調解員執業規則和道德守則範本，明確調解員的保密、獨立性、公正性義務，確保當事人對調解程序有充分、准確認識，同時，預防違法調解、虛假調解、不道德調解等負面影響，實行行業自律、調解員信用系統以及法律懲戒等多層級管理，作爲制度保障；此外，建議參考香港調解自立評審協會有限公司及新新加坡國際調解協會等國際先進經驗，建立調解員認證機制，確保調解員具有相應的素質，同時也應將守則的遵守情況與調解員認證挂鈎。
五、現實意義
盡管商事調解有著私密、友好、經濟、迅速解決糾紛等有點，但與訴訟、仲裁等傳統糾紛解決方式相比，存在域外執行難的明顯缺點。加入《公約》後，不僅我國商事調解制度能夠不斷獲得完善、立法能夠不斷獲得推進，和解協議在締約國之間的執行也將得到幫助，商事調解制度有望成爲有力的商業糾紛解決方式，發揮更重要的作用。對于爭議當事人而言，則更有可能通過商事調解這種“不傷感情”的方式，高效友好地解決糾紛，更有利于未來的商業發展。[xiv]
作者簡介：張成楠，大成蘇州辦公室律師，英國諾丁漢大學海商法碩士，大成蘇州跨境投資和貿易專業委員會秘書長，聯系郵箱：[email protected]
[i]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第一條第二款：2. 本公約不適用于以下和解協議：(a) 爲解決其中一方當事人（消費者）爲個人、家庭或者家居目的進行交易所産生的爭議而訂立的協議；(b) 與家庭法、繼承法或者就業法有關的協議。
[ii]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第一條第三款：3. 本公約不適用于：(a) 以下和解協議：（i）經由法院批准或者系在法院相關程序過程中訂立的協議；和（ii）可在該法院所在國作爲判決執行的協議；(b) 已記錄在案並可作爲仲裁裁決執行的協議。
[iii]趙平、蔣玲，《《新加坡調解公約》的意義和在中國的適用》，[EB/OL]，http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2019-08/08/content_7959177.htm，2019-9-23
[iv]秦韬，《新加坡調解公約》對締約國中國之效力研究，[EB/OL]，http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/016501/7.aspx?MID=0902，2019-10-9
[v]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第二條第2款
[vi]《聯合國關于調解所産生的國際和解協議公約》第四條第1款
[vii]見：http://www.hkmaal.org.hk/sc/HowToBecomeAMediator.php最後登陸時間：2019年10月11日
[viii]見：https://sso.agc.gov.sg/Act/MA2017最後登陸時間：2019年10月11日
[ix]《最高人民法院關于裁定不予承認和執行英國倫敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦賽斯航運有限公司與中國糧油飼料有限公司、中國人民財産保險股份有限公司河北省分公司、中國人保控股公司仲裁裁決一案的請示的複函》民四他字[2004]第32號
[x]《最高人民法院關于彼得·舒德申請承認及執行美國仲裁委員會裁決一案的請示的複函》(〔2006〕民四他字第35號)
[xi]見：https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3077.pdf最後登陸日期：2019年10月11日
[xii]北京市第二中級人民法院(2013)二中民特字第10670號
[xiii]溫先濤，《新加坡公約》與中國商事調解——與《紐約公約》《選擇法院協議公約》相比較》，[J],《中國法律評論》，2019，01，198～208
[xiv]萬美娟，《中國加入《新加坡公約》的法益研究》[J]，《現代商貿工業》，2019，27，150～151