來源：審判研究
作者：于軍輝 江蘇省常州市中級人民法院
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貪賄犯罪的行爲模式都是利用職務行爲便利取得財物，厘定兩者間的關聯是准確理解利用職務便利的關鍵。本文以職務行爲與財物的關聯入手，通過文義解釋、體系解釋、目的解釋提煉出占有的緊密關聯、直接關聯、間接關聯等兩者關聯的判斷標准，並總結出判斷的節點、立場、尺度等兩者關聯的判斷方法。
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一、管中窺豹：一則案例引發的思考
貪汙罪和受賄罪同屬常見多發的職務犯罪，共同規定在《刑法》第八章中。貪汙罪的行爲對象爲內部的單位的公共財物，受賄罪的行爲組成之物爲外部的他人（包括個人和單位）財物，故兩罪多數情況依據所涉財物即可厘清。但當難以區分財物屬性時，就需要借助兩罪的其他構成要件比如利用職務便利進行界定，此時對兩罪共同構成要件——利用職務便利的判斷就變得至關重要。
下面，筆者以司法實踐中遇到的一起案例爲例。案情簡介：
被告人A通過他人得知某供電公司將在其村建變電所，遂想通過租地植樹獲利。被告人A將此事告知時任村委治保主任的被告人B，並通過被告人B協調租賃土地。因資金不足，被告人A向被告人B借款10萬元，並通過被告人B向時任村委黨總支書記的被告人C借款15萬元。由于暫時沒錢還款，被告人A向被告人B、C提出合夥植樹，並表示建變電站的消息可靠，屆時可以獲得補償款。被告人B、C表示同意。
因被告人A租賃的土地有一部分不在征收範圍內，被告人C以村委名義出面與供電公司、鎮政府進行協調。最終，被告人A租賃的土地被全部征用。資産評估事務所接受鎮政府委托，對被告人A栽植樹木的價值進行評估。被告人A、B、C均認爲該評估價格過低，由被告人A與時任鎮政府副鎮長的被告人D（已另案處理）進行商談，被告人C在旁協調，被告人D同意提高補償價格。資産評估事務所在被告人D提高的價格基礎進行審計，最終審定金額高于最初的評估價格。鎮政府分2次將補償款發放給被告人A。在扣除成本費用後，上述補償款由被告人A、B、C平分。
關于被告人B、C的定罪問題，在案件討論時出現了以下三種觀點：
第一種觀點認爲被告人B、C無罪。因其爲他人謀取的並非不正當利益。被告人A知道將要征收的信息，租地種樹，獲得相應的補償是合法的。被告人A向征收方提出異議，被告人B、C向征收方反映村民的要求都是正當行爲。
第二種觀點認爲被告人B、C構成貪汙罪。其利用依法從事公務的職務便利，夥同他人通過租地植樹的方式騙取國家補償款。
第三種觀點認爲被告人B、C構成受賄罪。其利用職務上的便利，非法收受他人財物，爲他人謀取利益。
由此可以看出，盡管司法實踐和法學理論中都認爲兩罪 “利用職務上的便利”的含義大相徑庭，但對構成要件的具體判斷卻莫衷一是，時而擴大解釋時而縮小解釋，缺乏統一的判斷標准和判斷方法。
造成這種判斷混亂的根源，在于沒有正確把握職務行爲與財務兩者之間的關聯。兩罪行爲的核心模式都是利用職務行爲（這裏的職務行爲應指實際職務行爲）取得（包括由第三人取得）財物（包括財産性利益），故而正確厘定二者間的關聯是精確理解利用職務便利的關鍵。筆者在罪行法定的前提下，從司法適用的角度，以職務行爲與財物的關聯入手，采取規範解釋和實質解釋相結合的方式，以期對貪賄犯罪中利用職務便利這一要件提煉出一套具體合理的判斷標准和判斷方法。
二、端本正源：利用職務便利的判斷標准
通說認爲，解釋方法包括文義解釋、體系解釋、曆史解釋、比較解釋、目的解釋。其中文義解釋和目的解釋具有決定性作用。［1］曆史解釋是指按照制定刑法的曆史背景和刑法發展的源流來探尋法律條文真實含義的方法。比較解釋是指以域外相關的法律、理論和判例爲參考資料來探究我國法律條文的真實含義的方法。因篇幅有限且曆史解釋、比較解釋作用較小，本文主要從文義、體系和目的等解釋方法提煉出利用職務便利的判斷標准。
(一) 利用職務便利的文義解釋
文義解釋，顧名思義，是指法律條文用語可能蘊含的意思。對法律條文的解釋不能超越條文用語可能蘊含的意思。
首先，筆者對現行《刑法》對貪汙罪中利用職務便利的表述進行梳理。
表1：貪汙罪中利用職務便利的表述梳理
時間
文件名稱
內容表述
1997年通過，2017年第九次修正
《刑法》
國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪汙罪。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財産的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪汙論。
與前兩款所列人員勾結，夥同貪汙的，以共犯論處。
1999年
《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標准的規定（試行）》
“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財産的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪汙罪追究其刑事責任。“受委托管理、經營國有財産”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財産。
國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪汙罪追究刑事責任。
2012年
最高人民法院指導案例11號
貪汙罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關聯的其他國家工作人員的職務便利。
《刑法》第382條將利用職務上的便利的規定爲與占有公共財物相關的職務便利。《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標准的規定（試行）》對職務便利的範圍進行了限縮：即利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。其中，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財産的人員的經營國有財産的職務便利可以歸入管理的一種具體形式。但《最高人民法院司法觀點集成》一書中認爲這裏的管理兼具保管和處分的權力，［2］筆者認爲，這種觀點不當縮小了利用職務便利中管理的範圍，故不應予以采納。
同時，國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員，編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠進而騙取保險金的職務便利，可以歸入經手的範圍。
最高人民法院在指導案例11號楊延虎等貪汙案中認爲，利用職務上的便利也包括利用職務上有隸屬關聯的其他國家工作人員的職務便利。［3］我們可以將利用職務上有隸屬關聯的其他國家工作人員的職務便利視爲主管、管理、經手公共財物的權力的延伸。因而，依據現行法律，貪汙罪中利用職務上的便利從文義上可以解釋爲利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。
其次，筆者對現行《刑法》對受賄罪中利用職務便利的表述進行了梳理。利用職務便利可以分爲利用職務上的便利和利用本人職權或者地位形成的便利條件，我們要一分爲二，分別對二者進行文義解釋。
表2：受賄罪中利用職務便利的表述梳理
時間
文件名稱
利用職務上的便利
利用本人職權或者地位形成的便利條件
1997年通過，2017年第九次修正
《刑法》
第三百八十五條，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，爲他人謀取利益的，是受賄罪。
國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。
第三百八十八條，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行爲，爲請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。
1999
《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標准的規定（試行）》
利用職務上的便利”，是指利用本人職務範圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。
2003年全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關聯的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務爲他人謀取利益的，應當認定爲“利用職務上的便利”爲他人謀取利益。
刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，是指行爲人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關聯，但是行爲人利用了本人職權或者地位産生的影響和一定的工作關聯，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關聯的國家工作人員之間、有工作關聯的不同單位的國家工作人員之間等。
《刑法》第385條對利用職務上的便利的規定較爲寬泛。《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標准的規定（試行）》則是具體規定爲自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》進一步擴大爲包括利用職務上有隸屬、制約關聯的其他國家工作人員的職權以及擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務。
在這裏，利用職務上有隸屬、制約關聯的其他國家工作人員的職權可以歸爲主管、負責或者承辦公共事務的職權的延伸，這種職務上的隸屬、制約關聯沒有層次數的限制。但是，擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務根據文義無法納入利用職務上的便利的範圍，因其本質上屬于利用本人職權或者地位形成的便利條件。
《刑法》第385條中，對利用本人職權或者地位形成的便利條件的規定較爲模糊。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》將這一便利條件進一步精確爲，行爲人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關聯，但是行爲人利用了本人職權或者地位産生的影響和一定的工作關聯。
故對受賄罪中利用職務便利從文義上可以解釋爲主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件和利用本人職權或者地位産生的影響和一定的工作關聯。
(二) 利用職務便利的體系解釋
體系解釋是指按照刑法條文在刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其含義的方法。進行體系解釋才能妥善處理各個犯罪間的關聯，使各個犯罪保持協調統一。通說認爲，侵吞、竊取、騙取都是貪汙罪中利用職務便利取得公共財物的手段。但是，利用職務便利竊取、騙取公共財物被認定爲貪汙罪，可能會導致罪責刑失衡、體系混亂的弊端。
表3：貪汙罪與盜竊罪、詐騙罪的
定罪量刑比較
罪名
是否要求利用職務上的便利
取得財物的方式
入罪數額
量刑
貪汙罪
是，且爲公權力
以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物
3萬元
3年以下有期徒刑、拘役或者罰金
盜竊罪
否
盜竊公私財物
1000元-3000元
3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金
詐騙罪
否
詐騙公私財物
3000元-1萬元
3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金
當行爲人同時竊取、騙取3萬元及其以上財物時，行爲人利用職務便利卻比沒有利用職務便利竊取、騙取公共財物受到的刑事處罰更嚴重。當同時竊取、騙取3000元以上3萬元以下財物時，行爲人沒有利用職務便利應受刑事處罰，而利用職務便利卻可以“逍遙法外”。顯然，此時刑罰的輕重同所犯的罪行並不相適應，亦不符合社會公衆的一般認知。
因此，原則上應將竊取、騙取的手段排除在貪汙罪的行爲之外，竊取、騙取行爲僅適用在以下兩個方面：1. 當國家工作人員甲與國家工作人員乙共同占有公共財物時，甲或者乙利用職務上的便利竊取、騙取該財物的，才屬于貪汙罪中的竊取、騙取。2. 國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員，利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，屬于騙取形式的貪汙。該款規定應視爲特別的擬制性規定而非注意性規定。［4］故貪汙罪非法占有公共財物的行爲原則上限于侵吞一種手段。
(三) 利用職務便利的目的解釋
現實中，貪賄犯罪利用職務上便利的形式紛繁複雜，采用列舉的方法難以窮盡所有利用職務上的便利的方式。同時，如果對其解釋僅僅停留在字面含義，或者只是從形式上對“利用職務上的便利”進行界定只能是“盲人摸象”，不得要領。刑法的任務和目的是保護法益。必須以法益爲指導，闡述利用職務便利蘊含的真實意思。同時，法益的內容要具體、確定。只有具體、確定的法益才能發揮犯罪構成要件的解釋機能。［5］
通說認爲，貪汙罪保護的法益是公共財物的所有權和職務行爲的廉潔性。［6］對于公共財物的所有權這一法益筆者不持異議，但職務行爲的廉潔性這一法益規定過于寬泛而不夠具體，未能准確反映保護的法益，導致利用職務上的便利這一構成要件解釋的“衆說紛纭”。筆者認爲貪汙罪保護的法益是公共財物的所有權和占有財物的職務行爲的廉潔性。即，國家工作人員據爲己有的財物是基于其的職務所占有的公共財物。同時，利用職務上的便利虛假理賠騙取保險金的行爲應視爲例外的擬制規定。
根據上文推導出的文義解釋，貪汙罪中利用職務便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。而根據體系解釋，已將貪汙罪的行爲手段限定于侵吞一種手段，故國家工作人員的職務不論是主管、管理、經手，都必須是對公共財物進行支配、控制的職務。從職務與財物的關聯入手進行判斷，該職務與財物必須形成的緊密的占有的關聯。
通說認爲，受賄罪保護的法益是職務行爲的不可交易性和不可交易性的信賴。筆者認同這一觀點。根據職務行爲與財物的關聯，可以分爲職務行爲與財物有直接關聯和職務行爲與財物有間接關聯。這種關聯是指職務行爲與財務兩者有著一種羁束關聯，職務行爲可以直接或間接影響行賄人利益的取得或喪失、增加或減少。
本人的職務行爲與收受的財物形成對價關聯應視爲職務行爲與財物有直接關聯。利用職務上有隸屬、制約關聯的其他國家工作人員的職權可以歸爲主管、負責或者承辦公共事務的職權的延伸，同樣視爲職務行爲與財物有直接關聯，這裏利用者與被利用者的職務行爲應爲處理同一具體公務的職務行爲。職務行爲與財物有直接關聯的行爲侵犯的法益是職務行爲的不可交易性。
利用本人職權或者地位産生的影響和一定的工作關聯，通過其他國家工作人員的職務行爲爲他人謀取利益的，本人的職務行爲通過他人的職務行爲與收受的財物形成對價關聯，此時本人的職務行爲與收受的財物應視爲有間接關聯，這是一種抽象的關聯而非具體的關聯。這裏利用者與被利用者的職務行爲並非處理同一具體公務的職務行爲。但二者之間應當存在職權的間接關聯，如果沒有職權的間接關聯而是利用名譽、聲望、親密關聯、知識等非職務因素，那麽就不屬于利用職務的間接關聯，也就不符合受賄罪中利用職務上的便利這一要件。
公共職權的劃分和運行具有一定的專業性和內部性，實際職權行使與國民的預測往往存在偏差。同時，一切有權力的人都容易濫用權力，國家工作人員內部容易滋生權權交易的現象。在國家工作人員的職務行爲與收受的財物應視爲有間接關聯時，國民一般會認爲受賄人本人的職務行爲與行賄的財物産生直接關聯。因此，職務行爲與財物有直接關聯的行爲侵犯的法益是國民對職務行爲的不可收買性的信賴。
表4：貪賄犯罪的侵犯法益及職務行爲、
財物關聯的判斷標准
罪名
貪汙罪
受賄罪
侵犯的法益
公共財物的所有權和占有財物的職務行爲的廉潔性。
職務行爲的不可交易性和不可交易性的信賴
職務與財物關聯的判斷標准
職務與財物存在緊密關聯，是對公共財物進行支配、控制的占有的的關聯。
利用本人的職務上的便利應視爲職務與財物有直接關聯。
利用本人職權或者地位産生的影響和一定的工作關聯，通過其他國家工作人員的職務，本人的職務與財物應視爲有間接關聯。
三、順藤摸瓜：職務行爲與財物關聯的判斷方法
（一）判斷的節點：取得財物時
任何行爲都有行爲的時間。以職務行爲爲橫軸，以取得財物爲縱軸，職務行爲與取得財物交彙的時間點，即判斷職務行爲與財務是否存在關聯的節點。對職務行爲與財物産生關聯節點的把握有利于准確、快速判斷上述聯系。
在受賄罪中，取得財物應作擴大解釋，包括尚未取得財物但當事人雙方達成了取得財物的合意。貪汙罪中時間節點容易界定，職務行爲與取得財物的時間節點基本一致。但在受賄罪中，職務行爲與收受財物的時間往往存在差異。收受財物既可能在職務行爲前，也可能在職務行爲中，還可能在職務行爲行使後。
在職務行爲時收受財物容易界定。在職務行爲前，行賄人也可能賄送國家工作人員財物甚至進行所謂的感情投資以期交易國家工作人員將來的職務行爲。事前索賄屬于行賄人被迫賄送財物交易國家工作人員將來的職務行爲。爲掩蓋行受賄行爲，行賄人也可能在國家工作人員職務行爲後的一段時間甚至在國家工作人員離職或退休後才賄送其財物。
但是，“萬變不離其宗。”我們具體適用時只需要以取得財物時的節點（包括尚未取得財物但當事人雙方達成了取得財物的合意）來審視取得的財物與國家工作人員過去、現在、將來的職務行爲是否産生關聯和關聯的程度即可。
(二)判斷的立場：國家工作人員視角
必須站在國家工作人員的視角判斷職務行爲與財物之間的關聯的可能性。職務行爲與財物之間的關聯是一種實際的客觀存在，不以當事人的主觀意志爲轉移。［7］職務行爲與財物之間的關聯雖然是一種客觀要素，但國家工作人員要對這種關聯要有認識的可能性。因爲只有國家工作人員具備認識的可能性，且才有可能知道該行爲被刑法所禁止，國家工作人員的行爲才具有非難可能性。
同時，國家工作人員對這種關聯有認識可能性，也體現了其侵犯法益的積極態度，主觀上體現了其危害法益性。當然，國家工作人員要對這種關聯要有認識的可能性不是要求國家工作人員一定認識到這種關聯，只要有認識的可能性即可。如果國家工作人員對職務行爲與財物之間的關聯沒有認識的可能性，即使職務行爲與財物之間客觀上存在關聯也不能認爲存在關聯。
（三）判斷的尺度：一般人的認識能力
判斷的尺度不同于判斷的資料。判斷的資料是指國家工作人員行爲時的所有主客觀事實，既包括自身的身體和心理條件，也包括自身以外的其他客觀事實。在某些公共領域，國家工作人員行爲時所應當了解的事實可能比一般社會大衆要豐富得多，這些超出一般社會大衆了解的事實也是判斷的資料。雖然我們站在國家工作人員的視角，但是在判斷職務行爲與財物關聯的時要把國家工作人員作爲一般人，按照一般人的認識能力在所收集的判斷資料的基礎上進行判斷。
比如，在受賄罪中，國家工作人員在行爲時認識到按照一般社會觀念會認爲其職務行爲與收受的財物産生關聯時，就可以認定國家工作人員認識到了二者之間的關聯性。
四、尾語
最後，我們回到文章開頭提出的案例。從職務行爲和財物的關聯進行界定很快就可以得出答案：因貪汙罪中職務行爲和財物要達到占有的緊密關聯，本案不符合這一要求。本案被告人B、C雖然是事後受財，但依取得財物時的節點、從國家工作人員視角、以一般人的認識能力，可以認定被告人B、C取得的財物可以與其之前的職務行爲産生直接關聯，同時受賄罪中爲他人謀取的利益不限于不正當利益。故可認定被告人B、C構成受賄罪。
參考文獻：
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［1］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第35頁。
［2］參見《最高人民法院司法觀點集成（刑事卷）》，人民法院出版社2014年版，第1000頁。
［3］參見最高人民法院案例指導工作辦公室:“指導性案例11 號《楊延虎等貪汙案》的理解與參照”，載《人民司法》2013年第3期。
［4］參見張明楷：“貪汙賄賂罪的司法與立法發展方向”,載《政法論壇》2017年第1期。
［5］參見劉偉琦：“職務侵占罪中‘職務’範圍的合目的性解釋”，載《當代法學》2015年第6期。
［6］參見馬春曉：“廉潔性不是貪汙賄賂罪的法益”，載《政治與法律》2018年第2期。
［7］參見高銘暄、張慧：“論受賄罪的幾個問題”，載《法學論壇》2015年第1期。