來源：丹棱論壇
作者：張爍 北京海澱法院民事審判四庭法官助理
轉自：庭前獨角獸
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近日有媒體報道，香港計劃在企業拯救立法中引入《美國破産法典》第11章的相關規定，包括給予債務人公司6個月的程序中止期，以保護債務人公司在重整時免受敵對行爲的影響。
筆者就此求教了香港城市大學的破産法學者，得到的答複是該報道可能存在誤讀，香港將要推進的是曾被提議過的“臨時監管制度”，而非引進《美國破産法典》第11章。
不論方案如何，香港企業拯救立法似乎已被提上日程。
去年以來，中美貿易戰、街頭騷亂和新冠疫情讓香港許多支柱産業瀕臨癱瘓。香港政府數據顯示，今年2月香港零售業總銷貨價值同比下跌44%，跌幅破曆史紀錄。
香港尚無獨立的企業拯救體系，盡快啓動立法程序、防止倒閉潮出現是許多業者的呼聲。
一、目前的重整機制
債務償還安排（SOA, Scheme of Arrangement）是香港目前主要的法定重整機制，這是一種集體決策程序，通過該程序債務人公司與其股東或債權人就權利義務的重組達成協議。
SOA大致包含三步，即申請法院批准召開債權人會議、召開及表決和申請法院批准表決結果三個環節。
SOA能夠對同級別債權人裏持異議的少數派産生拘束力，並且約束擔保債權人，但最大的短板是沒有程序中止功能。
程序中止（moratorium）是指在債務人公司達成重整計劃或者尋求收購期間，訴訟等法律程序中止，非經法院允許不得對債務人公司提起新的訴訟或者啓動破産清算等。
程序中止之所以重要，在于它給予債務人公司喘息之機，讓其能夠免受敵對行爲的攻擊全力開展自救。否則，重整期間持反對意見的債權人可能隨時提起破産清算申請，或者針對公司及其財産采取其他法律措施，影響重整繼續進行。
爲了取得程序中止，香港公司采取的方法有申請清盤令、任命臨時清盤人或申請法院依照裁量權中止破産申請，而這些法定的程序中止情形都存在于破産清盤程序之中。
因此雖然SOA在公司有償付能力或者破産時都可以使用，但爲了免受債權人訴訟的影響，香港公司常常只在進入破産清盤之後才提出重整計劃。
二、域外參照
英國公司爲了克服SOA的缺陷，采用的方法之一是SOA+預先打包接管（pre-pack administration）組合使用。
接管是任命外部經理人（接管人）爲了全體債權人的利益來管理債務人公司的機制，預先打包接管是指經債權人同意，公司在進入接管程序前就與買家達成協議，出賣公司業務或全部資産。買家可以是第三方，也可以是現任管理層。預先打包接管能夠快速促成交易，更好地保存財産價值和商譽，但它也因缺乏透明度招到批評。
接管擁有SOA所不具備的法定的程序中止功能，但其難以約束擔保債權人。因而二者組合使用，功能互補。
此外英國法院也嘗試通過行使“案件管理權”來中止程序，這點也爲香港所借鑒。
《美國破産法典》第11章是對債務人比較友好的立法，一大特色是重整期間債務人公司的管理層和董事會保留對公司的控制和經營權（debtor in possession）。程序中止的範圍也比接管更加廣泛，不僅債務人公司的所有訴訟被中止，判決和擔保債權不被執行，而且供應商和消費者也不得僅因債務人公司破産而終止合同。
第11章的另一特色是DIP融資機制（Debtor in Possession Financing）,簡而言之就是給向破産重整企業注資的投資人以優先權。根據融資難度的不同投資人享有的優先權也不同，通常可以享有優于普通債權或者相當于管理費用地位的優先清償權，如果未能融到資金，法院可以授權債務人爲投資人提供優于管理費用的受償地位, 或爲其設定擔保；如果依然未能融到資金, 特定條件下法院可以授權債務人爲投資人在已設定擔保的財産上再次設定擔保, 並讓其優先受償。
新加坡常被香港商業報刊視爲“激烈的競爭對手”，爲了打造國際債務重整中心，新加坡在2017年借鑒《美國破産法典》第11章對破産重整法進行了大幅改革。修改前的新加坡公司法規定，當SOA被提出後債務人公司可以申請中止其他法律程序，按照2017年修正案，只要公司“打算提出”SOA而且符合規定條件，就可以申請程序中止，如果債務人公司的程序中止申請獲准，其子公司、控股公司等相關公司都可以據此申請程序中止，而且程序中止的效力可以有條件地及于新加坡主體在本國以外從事的活動，中止範圍也進一步擴大。
三、臨時監管制度
香港尚無接管制度，爲了彌補SOA的短板，香港政府曾于2000年和2001向立法會提議建立“臨時監管”（provisional supervision）制度，在該設想下債務人公司交由獨立第三方即臨時監管人來暫時接管，臨時監管人的任命會自動啓動爲期30天的程序中止期，中止期可被法院延長至6個月。
與接管制度類似，被任命的臨時監管人從公司董事手中接手公司，在程序中止期內，臨時監管人需要判斷公司重整是否具有可行性，如果沒有，公司就進入清算程序。如果臨時監管人相信公司有救，他（她）需要起草出拯救方案，方案需經出席人數過半、債權額過2/3的債權人同意才能通過。
方案一經通過就對公司及全體債權人有效，此時臨時監管人將管理權交還公司董事。
爲了解決融資困難的問題，臨時監管制度設立了與DIP融資類似的融資優惠規則，此規則下，在臨時監管程序啓動之後向公司提供資金的債權人，享有優先于除固定抵押以外所有其他請求權的地位，也就是所謂的“超級優先權”。政府希望以此來打消投資者疑慮，吸引資金注入。
“臨時監管”提案未能成法，主要原因是對雇員優待意見不一。基于對員工的保護，提案要求企業在進入臨時監管程序之前，必須履行完所有對雇員應盡的義務（比如付清工資），或者用足夠多的資金設立信托履行上述義務，但在經濟困難下，企業往往難以滿足這些支付要求。
受2008年金融危機影響，香港政府于2009年重啓建立企業拯救機制的意見征詢，于次年公布了征詢結論，提議把雇員優待由前置條件改爲限期履行，即企業可以先進入臨時監管程序，但要在規定期限內履行完對雇員的義務，否則雇員可以申請法院對公司破産清算。具體來說，企業需要在臨時監管程序啓動後30天內付清員工工資，在拯救方案通過後45天內付清其他費用，不少研究者認爲這對陷入財務困境的企業仍是一個“高門檻”，會使臨時監管的適用變得困難。
方案仍在不斷完善之中，據香港財經事務及庫務局2018年2月提交香港立法會財經事務委員會的文件顯示，在考慮社會對臨時監管的意見及政府詳細建議的基礎上，新的草案正在擬定中。
四、結語
程序中止和融資優先權能在重整中起到“免疫”和“輸血”的作用，對陷入資金困難的企業是一劑“起死回生”的強心針，因而是企業拯救制度設計的重點，香港的臨時監管制度也不例外。但應看到，企業拯救不僅僅是公司與外部債權人之間的拉鋸，還是公司與員工、企業家與工會之間的博弈，使相關方利益得到平衡是一個法案得以通過、一個企業轉危爲安的關鍵。
根據媒體報道，新提案將在未來幾個月開始征詢，並計劃在2020/21立法年度提交立法會審議。這次提案是否如報道所說是對《美國破産法典》第11章的全新引進，還是如學者所說是對臨時監管制度的改良升級，它將建立怎樣的程序中止機制，如何突破雇員優待這一瓶頸，它最終能否獲得通過，給風雨飄搖中的香港企業帶來福音，這些都值得我們拭目以待。
參考資料
1. Enoch Yiu, ‘Hong Kong resurrects Chapter 11-style corporate rescue bill after a 24-year hiatus as Singapore powers ahead with reforms’ South China Morning Post (Hong Kong, 12 March 2020)
2. Alun John, ’Hong Kong drawing up plans for Chapter-11 style bankruptcy system’(Hong Kong, 17 March 2020)<https://sg.finance.yahoo.com/news/hong-kong-drawing-plans-chapter-020409268.html > accessed 12 April 2020
3. Stefan HC Lo and Charles Z Qu. Law of Companies in Hong Kong (Third Edition, Sweet ＆Maxwell 2019)
4. Jennifer Payne，’Debt Restructuring in English Law: Lessons from the United States and the Need for Reform’ (2014) Oxford Legal Studies Research Paper No. 89/2013