信息源于：北京仲裁委員會

本文原載于《北京仲裁》2021年第2輯，總第116輯，本期責任編輯沈韻秋。

● 摘要

隨著中國科技企業的研發實力和科技水平不斷提升，越來越多的中國高科技企業在國際市場上取得不俗的成績。美國是中國科技企業非常重要的海外市場，通過在美國的投資，中國企業不但可以獲得更多的海外市場份額，優化自己的國際供應鏈，降低融資成本，提升企業的管理能力，還可以擴充吸納更多來源廣泛的人才。

但是，自中美貿易戰以來，越來越多的在美中企開始受到來自市場競爭以外的行政壓力，美國政府多次以“國家安全”爲由對中國企業進行包括“實體清單”和行政禁令在內的貿易與投資制裁措施。在此大環境下，中國企業在美投資遭遇行政和司法挑戰的案例越來越多，我們已經看到不少中國企業選擇了在美國境內利用美國國內法院和美國法律尋求救濟，比如最近的抖音海外版TikTok。而本文將嘗試從“條約選購”和“國籍規劃”的角度出發，分析中國赴美投資企業選擇除美國國內法院以外的國際投資仲裁方式，進而達到救濟損失的可行性。

中美之間至今尚未簽署任何雙邊投資協議，這是中國投資者無法直接通過中美雙邊投資協議以國際投資仲裁的方式起訴美國的根本原因。但同時我們應當看到，不少中國企業都搭建了通過新加坡、加拿大、韓國或澳大利亞等地的離岸公司赴美投資的架構。這些架構實際上就是國際投資仲裁中的“國籍規劃”，這就爲中國企業根據自己的利益，通過“條約選擇”對美進行投資仲裁提供了基礎。具體地說，中國投資者在“國籍規劃”的背景下，可以挑選新加坡、加拿大、韓國或澳大利亞這四個國家與美國之間的雙邊或多邊投資貿易協定，用對己方最有利的條約對美國提起國際投資仲裁。

● 關鍵詞

雙邊投資協定　利益拒絕條款　國際投資仲裁　條約選購　國籍規劃

一 / 中國投資者在美投資現狀與面臨的法律挑戰

據美國中國總商會發布的《在美國的中國企業2020年度業務調查報告》顯示，截至2020年3月，中國會員公司在美經濟中的投資超過1230億美元。中企對美投資不但需要面對越發嚴峻的商業挑戰，還將直面更加巨大的非商業不確定性。自2008年奧巴馬政府重返亞太政策以來，因美國的行政措施而使利益受損的中國企業不在少數。面對美國的行政管制，中國企業大多選擇了通過美國的國內法院進行司法救濟。

2009年，美國聯邦國際貿易委員會裁定通領科技集團有限公司（以下簡稱通領集團）侵犯專利權，並禁止通領集團等中國制造商生産的涉案産品通過美國海關進口。同年9月，通領集團就該裁定向美國聯邦巡回法院上訴，要求撤銷美國聯邦國際貿易委員會的裁定並于2010年8月獲勝訴判決。

2012年，美國海外投資委員會以“威脅國家安全”爲由，阻止三一重工股份有限公司的關聯公司羅爾斯公司（Ralls Corporation）收購4座風力發電廠。隨後，羅爾斯公司在哥倫比亞特區聯邦地方分區法院以美國海外投資委員會的行爲違法且未經授權爲由起訴美國政府，2014年7月哥倫比亞特區巡回上訴法院判決羅爾斯公司勝訴，與美國政府達成和解。

2019年，華爲技術有限公司（以下簡稱華爲）向美國得克薩斯州聯邦法院起訴美國政府，請求法院判定美國《2019財年國防授權法案》第889條違反美國憲法，要求撤銷相關限制措施，後美國法院駁回該起訴。2019年12月，華爲起訴美國聯邦通信委員會，主張美國聯邦通信委員會的一項禁令違反了正當程序原則，該禁令認定華爲威脅美國國家安全，並禁止美國農村地區運營商使用通用服務購買華爲設備，但該請求已于2020年2月18日被美國聯邦法院判決駁回。

2020年8月6日，美國總統特朗普發布行政禁令，聲明自發布禁令起45日後禁止任何受美國管轄的人員或企業與北京字節跳動科技有限公司（以下簡稱字節跳動）或字節跳動的關聯公司進行交易。8月24日，字節跳動的美國子公司TikTok Inc.于美國加利福尼亞中區聯邦地區法院起訴美國政府。

2020年8月6日，美國總統特朗普發布行政禁令，聲明在此命令發布45天後，禁止任何個人或受美國司法管轄的任何財産與騰訊控股有限公司進行與微信有關的任何交易。

除早期有中國企業獲得勝訴判決外，近幾年中國企業通過美國法院尋求美國的國內司法救濟舉步維艱，鮮有勝訴案例。另外，作爲保護私人投資者海外利益的國際投資仲裁工具，中國企業還不熟悉，至少從國際投資爭端解決中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的官網數據來看，截至2020年8月，中國企業通過ICSID起訴他國政府的案例一共也才只有7件。

但總體而言，近年來投資者起訴東道國政府的仲裁案件呈現爆炸式增長，國際投資仲裁正逐漸成爲投資者的重要維權方式。據聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）統計，1966-2000年累計只有51件投資仲裁案件，到了2019年，一個年度的投資仲裁案件就有55件，而截至2020年1月1日投資仲裁案件總數已經達到1023件，涉及120個國家，涉及中國當事人的案件達到了9件。

由于中國與美國之間不存在直接的雙邊投資協定，中國企業往往很少通過國際投資仲裁維護自身對美投資利益，國際投資仲裁成爲被赴美中國企業忽略的救濟途徑。然而，中國政府和國內各大仲裁機構如北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心、上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）、深圳國際仲裁院和中國國際經濟貿易仲裁委員會等其實都在大力推行和支持國際投資仲裁，中國政府在2019年7月18日還向聯合國國際貿易法委員會提交了《關于投資人與國家間爭端解決制度可能的改革的意見書》，從中國國情出發，以期推動國際投資仲裁的進一步發展完善。

但同時我們應當看到，盡管中美沒有直接的雙邊投資協定，但美國與其他多國之間存在貿易協議。據統計，美國目前與20個國家簽訂了自由貿易協議，與76個國家簽訂了貿易投資框架協定，與51個國家簽訂了雙邊投資協議，現行有效的雙邊投資條約有42個，其中，除捷克、愛沙尼亞、馬耳他、巴拿馬、巴拉圭及塞爾維亞6國，其他國家均同意以ICSID的仲裁方式來解決雙邊的投資爭議。與此同時，由于稅務籌劃，行政審批和融資便利度等多個原因，中國企業在赴美投資前，往往會預先設立多層次的海外離岸公司，並通過這些離岸公司赴美投資。中國企業青睐的離岸公司注冊地點往往正是那些與美國簽署了具備投資仲裁條款的雙邊投資條約國或地區，比如開曼群島、新加坡、中國香港、加拿大或澳大利亞等地。基于這些雙邊投資協定，中國投資者即獲得了通過國際投資仲裁主張救濟的可能性。

二 / 國際投資仲裁及國籍規劃

作爲解決國際投資爭端的重要方法，國際投資仲裁，是指投資者基于其母國與東道國的雙邊投資協議（Bilateral Investment Treaty，BIT），就其與東道國的投資爭議提交仲裁庭裁決的爭議解決方式。中國、美國分別于1990年2月9日、1965年8月27日簽署了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）。

雖然中國和美國之間沒有直接約定有投資仲裁條款的雙邊協定，但是中國投資者可以利用國籍規劃，對美國的雙邊或多邊條約進行選購，最終達到保護自己合法權益的目的。

事實上，中國投資人的傳統出海路徑本身就采取了：新設離岸子公司、契約式合作、戰略聯盟、海外參股以及海外並購等方式，由于國際投資落地在東道國，這種投資會受到東道國公共政策性質的法律法規與行政行爲的約束。根據一般國際法原理，東道國對其本國國民享有屬人管轄權，但當涉及外國國民時原則上應適用國際法規則。在國際投資法領域，非本國國民的股東可根據各國間國際投資條約的相關規定代替東道國的相關公司行使索賠請求權，這就爲國籍規劃留下了實踐的空間。

國籍認定是國際投資仲裁的管轄權基礎，但各國關于公司國籍取得的標准不一。各國簽訂投資條約的目的在于保障本國國民或法人在境外投資時的實體權利和正當程序，使本國的投資得以在東道國受到保護。投資者國籍是判斷投資者是否可以根據自己的需要援引國際投資協議進而提起投資仲裁的重要標准。在國際投資仲裁的背景下，投資者的國籍認定依據各國BIT的約定存在兩類情況：第一類是分別依據締約國各自的國內法的相關規定來認定國籍，第二類是兩國之間通過投資協議約定在進行國際投資仲裁時對于國籍的認定采用統一的標准。依據締約國各自的國內法確定國籍是通常的做法，各國國籍的認定標准分爲兩類：（1）單一標准：注冊地主義（也稱登記地主義）、成員國籍主義（也稱資本控制主義，由于實際控制人難以確定且股東容易産生變動，該標准很少被采用）、住所地主義，如德國等。（2）複合標准。部分國家，如日本，采取雙重標准或複合標准，在要求投資者依本國法律注冊成立的基礎上，仍需要登記注冊的公司在本國有住所和營業活動。

依據《華盛頓公約》提起國際投資仲裁的公司，需要符合雙邊投資協議中約定的國籍認定標准，且同時要滿足《華盛頓公約》對于“締約國國民”的要求。根據《華盛頓公約》第25條，“他國國民”通常是指具有東道國以外其他締約國國籍的任何自然人或法人，但是，有些法人雖具有東道國的國籍，但事實上卻歸外國投資者控制，如爭端雙方同意，也可視同另一締約國國民，享受外國投資者的待遇。此外，《華盛頓公約》並未對國籍進行額外的限制，因此中國企業只要滿足第三國與美國的投資協議中關于國籍的認定，就可根據投資協議申請投資仲裁。美國與其他國家之間的國際投資協議中采用的國籍的認定標准將在下文的美國國際投資協議內容中一並探討。

三 / 中國企業赴美投資仲裁國籍規劃的可行性方案

基于中國投資者“走出去”的離岸公司大部分設立在了英國、維京群島、開曼群島、百慕大群島、新加坡、中國香港、加拿大或澳大利亞等地，本文將重點分析這些離岸公司所在地與美國之間的雙邊協定內容，以及投資仲裁的管轄權基礎。

首先，英國、維京群島、開曼群島和中國香港特別行政區現在並不具備對美投資仲裁國籍規劃的管轄權基礎。

美國與英國

美國與英國正就雙邊投資協議的簽訂進行磋商，尚未簽訂正式的雙邊投資協議。這樣，作爲英國海外領地的維京群島、開曼群島以及百慕大群島因沿襲了英國的普通法和英國的對外法律關系而不具備向美國提起投資仲裁的國籍基礎。

美國與中國香港

1997年7月1日香港回歸後，作爲中華人民共和國特別行政區的香港，無論是在承繼以前的英國對外法律關系，還是在《中華人民共和國香港特別行政區基本法》框架內的對美關系中，都不存在可以爲投資者所利用的投資和仲裁保護的法律文書。

其次，在衆多的中國企業海外離岸公司國籍中，新加坡、韓國、加拿大和澳大利亞因爲已經與美國簽署了雙邊或多邊的投資協定，而具備了投資仲裁的管轄權基礎。

因此《美國—新加坡自由貿易協定》《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》《美國—澳大利亞自由貿易協定》《美國—韓國自由貿易協定》這四個美國的BIT條約就成爲目前中國企業最應當仔細考慮、分析並選擇的主要投資救濟依據。本文也將對上述四個條約的內容進行橫向對比分析，爲中國企業基于以上四個協定申請國際投資仲裁的優勢和劣勢做一個國際法上的討論。

（一）排除國際投資仲裁的貿易協定

1.《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》中的《美國—加拿大貿易協定》

2018年11月30日，美國、墨西哥、加拿大三國領導人在阿根廷首都布宜諾斯艾利斯簽署《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》（以下簡稱《USMCA協定》），用以替代《北美自由貿易協定》，《USMCA協定》于2020年7月1日正式生效。

根據該協定對國籍的認定標准，國民是指“具有締約國國籍的自然人”，如下文所述，指每一方或一方的永久居民：（1）對于加拿大，加拿大公民；（2）對于墨西哥，根據其適用法律具有墨西哥國籍的人；以及（3）對于美國，指《移民和國籍法》中定義的“美國國民”。

《USMCA協定》中投資爭端解決機制與傳統的提交到ICSID進行國際投資仲裁不同，加拿大完全放棄國際投資爭端的仲裁路徑，除非另有約定，否則加拿大與美國、墨西哥的投資爭端不得訴諸國際投資仲裁進行解決，只能訴諸國內法院或其他救濟方式解決。

除此之外，早在2014年的《加拿大與歐洲聯盟綜合經濟與貿易協定》中，加拿大就已經選擇了投資法庭與上訴機構作爲投資仲裁的替代解決機制，表明加拿大支持以設立多邊投資法院的方式而非國際投資仲裁來解決投資爭端。

因此，即使中國企業在加拿大設立的子公司符合加拿大的國籍認定，根據《USMCA協定》，由于加拿大與美國之間並未同意就投資爭端交付仲裁，中國企業不能通過國際投資仲裁獲得救濟，只能訴諸美國的國內法院或者通過外交途徑解決。

（二）支持國際投資仲裁的貿易協定

1.《美國—新加坡自由貿易協定》

2014年1月2日，《美國—新加坡自由貿易協定》正式生效。根據該協定對國籍的約定，國民是指：（1）就新加坡而言，指其憲法和國內法所指的任何公民；以及（2）就美國而言，指《移民和國籍法》第三章所定義的美國國民。根據新加坡的《公司法》和《憲法》，新加坡采用登記地主義來確認國籍，即在新加坡注冊登記成立的公司擁有新加坡國籍，中國企業可通過注冊成立新加坡籍公司，獲得投資仲裁中的國籍規劃效果。

同時，該協定第八章第11條規定了利益拒絕條款，約定在下列情況下，締約國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益：

（1）企業由非締約國國民擁有或控制，且東道國（i）與該非締約國沒有外交關系；或（ii）對該企業進行經濟制裁，而給予條約下的利益將會違反這些經濟制裁。

（2）企業在東道國領土內沒有實質性的商業活動，且企業由非締約國或東道國國民擁有或控制。

由于中國與美國之間仍保持著外交關系，討論中國企業是否落入利益拒絕條款只需要考慮兩個因素：（1）東道國是否對該企業進行經濟制裁；（2）企業是否在東道國領土內有實質性的商業活動。

（1）東道國采取的經濟制裁

經濟制裁，指一國或數國對于特定國家、經濟實體或企業采取的懲罰性措施，常見的方式包括：實施貿易禁運、中斷經濟合作、切斷經濟或技術援助、禁止交易等。若中國投資者在新加坡設立公司，美國對該中國投資者控制的新加坡公司進行制裁，根據《美國—新加坡自由貿易協定》第八章第11條的利益拒絕條款，該新加坡公司因被締約國采取經濟制裁，美國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益。因此，即使中國投資者設立了新加坡的公司，滿足了新加坡國籍的要求，若美國總統發布行政令禁止與該企業及其關聯公司進行交易，因爲這種情形被美國排除在仲裁同意之外，中國投資者依然無法依據《美國—新加坡自由貿易協定》申請國際投資仲裁。

（2）實質性商業活動

所謂“實質性”或者“真實的”商業活動，應當是指那些依據法律要求最低的、在維持該公司必要存在行爲之外的商業行爲。比如，納稅、股東召開股東會等，均不能視爲“實質性”商業行爲，因爲以上行爲均爲一個公司存在的法律最低要求。目前並沒有一個清晰的標准來區分“實質性”和“非實質性”。在英國石油美國生産公司（BP America Production Company，以下簡稱BP公司）訴阿根廷案中，仲裁庭肯定了BP公司在美國有實質性商業活動，但是未作具體分析。由于BP公司在美國有37000名雇員，在50個州都有辦公室，仲裁庭給出這樣的結論是很簡單的。而在普拉馬財團有限公司（Plama Consortium Limited，以下簡稱Plama公司）訴保加利亞案中，申請人Plama公司承認，在其注冊成立地塞浦路斯沒有進行重要的商業活動，而仲裁庭也相應地裁決申請人在塞浦路斯“明顯”沒有“實質性”經濟活動。

從目前公開的這兩份裁決可以看出，仲裁庭對于所謂“實質性”或者“真實的”商業活動，並沒有統一的判斷標准。但我們可以總結出以下幾點“實質性經營認定”的傾向性原則：

首先，公司從事的商業活動應當具有“實質性”，公司除了注冊登記等公司的基本成立行爲，還需要進行額外的商業活動。仲裁庭除了考察公司注冊地的辦公場所以及人員，還會根據稅務、商事交易等是否存在商業活動的文書記錄判斷公司的日常經營活動是否屬于“實質性經營”。

其次，實質性經營的判斷標准遵循實質大于形式的原則。由于利益拒絕條款的目的在于將與締約國無經濟聯系的空殼公司排除在條約保護的利益範疇外，所以國籍規劃的離案公司與締約國是否存在真實的商業聯系是仲裁庭考察的重點，而該離岸公司注冊成立的國籍規劃地點所産生的實質經營成果以及盈利情況並不是仲裁庭考察的核心。

在實質性商業活動的要求下，中國投資者通過在第三國設立空殼公司獲得投資仲裁管轄權的可能性大幅降低，中國投資者的離岸公司必須在第三國開展了具體而又實質性的商業活動，才能就其因美國政策遭受的損害申請國際投資仲裁。對于在新加坡設立離岸公司的中國投資者，若其未被明確列爲美國制裁的企業，且在新加坡開展了除維系公司存續外的商業活動，通過《美國—新加坡自由貿易協定》向ICSID申請國際投資仲裁仍是可行的救濟途徑。

2.《USMCA協定》中的《美國—墨西哥貿易協定》

不同于《美國—加拿大貿易協定》，墨西哥與美國之間投資爭端仍可通過投資者與東道國爭端解決機制來解決，但也對國際仲裁適用的事項進行了限定，具體體現在《USMCA協定》第十四章投資中的附件14-D“墨西哥與美國國際投資爭端”中，該附件從兩個層面對投資爭端仲裁進行了限制，一是限縮了可訴諸仲裁的投資爭端範圍，明確將投資設立與取得、間接征收排除在可仲裁範圍之外；二是規定了仲裁的前置程序，分別從當地救濟與時限要求兩個角度對仲裁程序的啓動進行了限制，規定了用盡當地救濟原則，要求提起仲裁前向東道國國內法院提起訴訟，並進一步要求在國內法院程序終結後或起訴之日起的30個月後方可啓動仲裁程序。

同時，美國與墨西哥在第十四章第14條也規定了利益拒絕條款，規定下列情況下，締約國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益：（1）企業由非締約國國民擁有或控制，且東道國對該企業進行經濟制裁，而給予條約下的利益將會違反這些經濟制裁；或（2）企業在東道國領土內沒有實質性的商業活動，且企業由非締約國或東道國國民擁有或控制。

與《美國—新加坡自由貿易協定》類似，由于中國與美國之間仍保持著外交關系，討論中國企業是否落入利益拒絕條款只需要考慮兩個因素：（1）東道國是否對該企業進行經濟制裁；（2）企業是否在東道國領土內有實質性的商業活動。

若中國投資者在墨西哥設立公司，即使中國投資者設立了墨西哥籍的公司，因爲利益拒絕條款的存在，如果美國對中國投資者以及關聯企業進行制裁，根據《USMCA協定》第十四章第14條第2款的規定，該中國企業因被締約國禁止與該企業進行交易的措施，美國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益，中國投資者也無法利用其離岸公司申請國際投資仲裁。

若中國投資者未被明確列爲美國制裁的企業，且在墨西哥開展了除維系公司存續外的商業活動，在向墨西哥法院起訴後無法獲得充分的救濟，可通過《USMCA協定》向ICSID申請國際投資仲裁。

3.《美國—澳大利亞自由貿易協定》

2005年1月1日，《美國—澳大利亞自由貿易協定》正式生效。

根據該協定規定的國籍認定，國民是指：（a）就澳大利亞而言，是指《1948年澳大利亞公民法》中定義的澳大利亞公民或永久居民；以及（b）就美國而言，指《移民和國籍法》第三章中定義的美國國民或永久居民。《1948年澳大利亞公民法》中，澳大利亞對于企業的國籍認定是登記主義，中國企業可通過注冊登記設立澳大利亞企業。

同樣地，該協定也在第十章第11條規定了利益拒絕條款，規定下列情況下，締約國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益：

（1）企業由非締約國國民擁有或控制，且東道國（i）與該非締約國沒有外交關系；或（ii）對該企業進行經濟制裁，而給予條約下的利益將會違反這些經濟制裁。（2）企業在東道國領土內沒有實質性的商業活動，且企業由非締約國或東道國國民擁有或控制。

與前兩個條約類似，因爲利益拒絕條款的存在，如果美國對中國投資者以及關聯企業進行制裁，中國投資者因美國的交易禁令而落入利益拒絕條款的範圍中，無法申請國際投資仲裁。若該投資者未被明確列爲美國制裁的企業，則可通過在澳大利亞開展實質性商業活動的離岸公司，向ICSID申請國際投資仲裁。

4.《美國—韓國自由貿易協定》

《美國—韓國自由貿易協定》于2012年3月15日正式生效。

根據該貿易協定，國民是指：（a）就韓國而言，指其《國籍法》所定義的公民；以及（b）就美國而言，指《移民和國籍法》第三章所定義的美國國民。

韓國的《國籍法》對于企業的國籍認定是登記主義，中國企業可通過注冊登記設立韓國企業。同時，《美國—韓國自由貿易協定》第十一章第11條規定了利益拒絕條款，規定下列情況下，締約國可拒絕向投資者提供本條約規定的利益：（1）企業由非締約國國民擁有或控制，且東道國（i）與該非締約國沒有正常的經濟關系；或（ii）針對該非締約國或該非締約國的人員采取措施禁止與其企業交易，而給予條約下的利益將會違反這些禁止性措施。（2）如果該企業由非締約國或者東道國擁有或控制，且該企業在另一締約國領土內沒有實質性商業活動。在拒絕提供本章規定的利益之前，如果東道國知道企業在另一締約國領土內沒有實質性的商業活動，並且非締約方或東道國的國民擁有或控制著企業，則東道國應在可行的範圍內，在拒絕提供利益前通知另一締約國。

因《美國—韓國自由貿易協定》與《美國—澳大利亞自由貿易協定》對于國籍認定與利益拒絕條款類似，中國投資者基于《美國—韓國自由貿易協定》提起國際投資仲裁的條件與限制可參考上文依據《美國—澳大利亞自由貿易協定》提起的國際投資仲裁。

從對美國現有的國際投資協議分析來看，英屬維京群島、開曼群島、百慕大群島以及中國香港特別行政區因未與美國簽署國際投資協議，在這些地區設立的離岸公司因ICSID沒有管轄權而無法申請國際投資仲裁。就上文分析的四個投資協議中，《USMCA協定》中加拿大直接排除了國際投資仲裁的救濟途徑，墨西哥、新加坡、澳大利亞和韓國在投資協議中均設有利益拒絕條款，美國可拒絕向被美國采取經濟制裁的中國投資者提供投資條約中的利益。因此在美國制裁中國企業的情境下，中國投資者要依據上述四個投資協議針對美國提起投資仲裁有相當大的難度，仲裁申請很有可能因沒有管轄權而被駁回。但對于那些沒有被美國明確采取經濟制裁的中國投資者，只要在新加坡、韓國或澳大利亞有開展實質性的商業活動，則依然可以通過對應的雙邊投資協定申請國際投資仲裁；而對于在墨西哥有開展實質性的商業活動的中國投資者離岸公司，在經過美國的國內司法救濟無法獲得充分的補償後，亦可以申請國際投資仲裁。

四 / 仲裁庭對條約選購的態度

在解決了中國投資者通過國籍規劃取得對美國提起投資仲裁管轄可能的國際法依據後，我們還有必要進一步分析仲裁庭對于因國籍規劃對國際條約進行選購行爲的態度。

在國際投資爭議解決的語境下，條約選購通常是指，跨國投資者爲了確保自身的利益得到最大限度的保護，通過在第三國新設或收購的公司對東道國進行投資，借此利用東道國與第三國之間的投資條約以獲得保護，並依據該條約中的仲裁條款，將東道國引入國際投資仲裁程序的行爲。

利用跨國公司的組織結構“條約選購”問題一直引起廣泛討論，在某些案件中，投資者是利用東道國簽訂的國際投資條約而非真正從事投資活動的空殼公司，存在濫用仲裁程序之嫌，仲裁庭在不同個案中對于該類公司裁決意見不統一，筆者通過總結歸納仲裁庭對于條約選購案件的態度來探討中國企業進行國際投資仲裁得到仲裁庭支持的可能性。

（一）支持條約選購的案件

在以下案件中，仲裁庭傾向于尊重國家之間國際投資協議的文本，認爲雙邊投資協議未禁止當事人條約選購的行爲，當事人行爲符合投資協議的約定，支持了投資者的國籍規劃行爲。

（二）反對條約選購的案件

在下面的案件中，仲裁庭以當事人條約選購濫用國際投資仲裁程序爲由，拒絕行使管轄權。

通過對前述案例的總結和分析，筆者認爲：仲裁庭在認定條約選購行爲時，主要采用以下三大原則對申請人的行爲進行認定。

第一，條約選購的主觀善意原則。投資人的主觀目的對于條約選購行爲的性質有著非常重要的影響。條約選購本身在原則上並非不被許可的行爲，當條約選購的目的是用來保障將來可能出現的海外投資爭端時，其可以被認爲是戰略性公司規劃的一部分而被承認有效，正如Aguas del Tunari， S.A. v. Republic of Bolivia案中，申請人在轉讓股份時根本無法預見到玻利維亞政府會單方終止協議，因此不具備濫用投資仲裁的目的，屬于正當的公司規劃；當投資重組的目的是針對已産生的爭端而試圖創造國際投資的救濟途徑時，條約選購就是不可接受的，正如在Cementwonia “Nowa Huta” S.A. v. Republic of Turkey案中，申請人公司股份轉讓和實際終止與該公司特許權之間僅僅有12天時間，在明知土耳其政府會終止特許合同的情況下，該股權轉讓難以認定是善意的交易，在這種情況下條約選購是將一個純粹的國內爭端轉化爲國際爭端加以利用的手段，是對國際投資仲裁程序的濫用。

第二，條約選購的實質性真實經營原則。申請人必須是在締約國設立的真實開展商業活動或者對于投資有實質控制權的實體，並非單純是爲保障其關聯公司解決海外投資爭議的空殼公司。如果申請人的商事記錄、稅收記錄過于空白，難以證明申請人的投資目的，容易被仲裁庭認定爲濫用投資仲裁程序的手段。若申請人要獲得獨立的投資實體地位，必須開展除設立公司或維系公司存在外的商業活動，正如在Tokios Tokeles v. Ukraine案中，申請人在兩國BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛設立和運營的事實已有相關法律進行確認，是在立陶宛具有實質性經營的商業實體。目前在中美關系惡化，美國制裁中國企業的大背景下，中國企業應多關注離岸公司的商業活動，在當地進行實質投資經營，以求爭取通過美國與第三國的投資協議來保障自身投資利益。

第三，條約選購的國籍規劃和經營活動的時間在先性原則。從時間點來看，在爭端發生前後通過國籍規劃選擇對自己有利的條約以達到維護自己利益之目的結果會有所不同。投資者對投資重組所做的未來規劃是被允許的，申請人在所謂的投資爭端發生之前就已經完成投資重組和轉換國籍的工作，則該類投資通常都能得到仲裁庭的認可，但是如果是在現有爭端發生之前的最後一刻才獲得的國籍，那麽從“善意投資”的角度來講，有關請求通常是得不到認可的，正如在Banro American Resources， Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo案中，申請人的股權轉讓架構重組行爲發生在爭議産生期，這種情況就難以排除具有濫用程序規則的惡意。這就意味著公司投資的安排必須發生在出現爭端之前或者說是可以預見爭端的發生之前，這樣才能排除主觀上惡意利用雙邊投資協議的故意，而在爭端發生後再安排投資重組以通過一個便利國籍來獲得有利的保護通常會被仲裁庭裁定沒有管轄權。現已有越來越多的被申訴國家試圖依據濫用權力原則確立此種管轄權限制，並試圖據此爲由要求仲裁庭駁回請求。因此，明智的投資者應當在一開始就盡可能早地對其投資做好安排，預先國籍規劃和實質性經營活動的安排，以便能夠選擇提供最大限度保護的條約。

五 / 結語

中國企業對美投資因中美關系受到了不同程度的挑戰，國際投資仲裁應當成爲中國投資者爲保護自己在美合法權益的重要法律手段。在新加坡、墨西哥、韓國及澳大利亞設有離岸公司的中國投資者應多關注投資行爲的主觀性、實質性和在先性，若投資行爲是以投資發展爲主要目的，對于那些發生在投資爭議前，且該公司在當地開展了實質性的經營活動時，中國投資者可以通過《美國—新加坡自由貿易協定》《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》《美國—韓國自由貿易協定》或《美國—澳大利亞自由貿易協定》向ICSID仲裁庭申請國際投資仲裁。

ICSID仲裁庭對于爭議發生前的早期條約挑選通常是予以認可的，但通過第三國與美國的投資協定申請國際投資仲裁的這一路徑的可行性依賴于投資協定的具體規定。我們應當同時看到，《美國—新加坡自由貿易協定》《美國—韓國自由貿易協定》《美國—墨西哥—加拿大貿易協定》和《美國—澳大利亞自由貿易協定》均規定了利益拒絕條款，這一條款的設定對中國投資者申請投資仲裁造成一定程度的阻礙，若中國投資者明確被美國實行經濟制裁，則中國企業欲通過國際投資仲裁獲得救濟難度會變得相當大。

因此，筆者建議中國企業若因美國經濟制裁遭受損失時審慎選擇國際投資仲裁，並繼續探索美國國內法或外交途徑等其他救濟可能。但對于未列入經濟制裁名單且在新加坡、墨西哥、韓國及澳大利亞設有離岸公司的中國企業，國際投資仲裁則是其必須認真考慮的救濟路徑。

作者簡介

袁培皓，中倫律師事務所律師，香港中文大學國際投資與爭端解決專業博士生。

編者注：

● 爲方便閱讀，腳注、英文摘要及關鍵詞從略。

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