近年來，隨著企業“走出去”戰略的深入實施，越來越多的中資企業赴海外進行境外工程和投資。澳大利亞是英聯邦成員國，也是聯合國、20國集團、經濟合作與發展組織及太平洋島國論壇、CPTPP、RCEP等國際組織的成員，是最發達的經濟體之一。在2018年前，中澳關系良好，對于中資企業來說澳大利亞是一個擁有巨大潛力的市場。但是2018年以來，中澳關系不斷惡化，澳大利亞對中國投資開始進行打壓，中國企業在澳投資連續四年出現下滑。對于中方企業和銀行來說，市場機遇與風險並存，認識澳大利亞保函業務中潛在的風險，並采取有效的防控措施，是十分必要的。
一、保函基礎交易風險
澳大利亞國土廣闊，自然資源豐富，是世界重要的礦産資源生産國和出口國，但水資源總量少，且水利設施不足。2016年澳大利亞基礎設施局公布《澳大利亞基礎設施規劃》，向澳大利亞各級政府提出了多項基礎設施建設改革建議，並允許外國投資者參與當地基礎設施投資，給外國承包商和投資人提供了大量的工程承包機會。但同時，外國施工隊伍進入澳建築市場受當地勞務政策限制較多，使中資企業在澳大利亞承包工程項目受到一定程度影響。
此外，澳大利亞對環境保護十分重視，政府已出台多部環保法律法規，不論個人、企業，還是政府機構，只要違反了環保法律法規，都要受到包括高額罰金的嚴厲懲罰，甚至刑事處罰。此外，澳政府出于強化“誰汙染誰治理”的考慮，部分法律法規還強制在澳開發企業向政府提交財務擔保。比如，針對海上油氣資源的勘探與開發，在《海上石油和溫室氣體儲存法案》(Offshore Petroleum and Greenhouse Gas Storage Act 2006 (OPGGS Act))中明確了財務擔保要求，項目所有者必須保證能夠承擔應對和治理環境汙染所需的全部費用。OPGGS法案認可的財務擔保形式包括：保函、保險、抵押等。中國企業在澳大利亞投資或承包工程時，一定要樹立環保意識，並對當地環保法律法規進行深入了解，按照當地的環保標准開展項目投資、建設、經營以及提交相應的財務擔保。
二、立法和保函糾紛典型案例
（一）立法制度
澳大利亞是一個聯邦制國家，有六個州（新南威爾士、維多利亞、昆士蘭、南澳大利亞、西澳大利亞、塔斯馬尼亞）和兩個地區（北方領土和首都）。澳大利亞聯邦各州由若幹獨立的前英國殖民地組成，其法制根源于英國法，實行的是普通法制度。聯邦只有一個高院（High Court），是事實上的全國最高層級法院。在每個州，最高法院（Supreme Court）是州內最高法院但不是全國最高法院。在州內，比最高法院低的法院依次是地區法院（District Court）和基層法院（Magistrates Court）。只有地區法院以上的法院擁有上訴法院（Court of Appeal）。同時，澳大利亞是判例法國家，只有高院的判決對聯邦各個州都有約束力。而任何一個州內的判例對其他州都沒有約束力，可以是判案時的參考。
（二）獨立保函案例
澳大利亞認可保函獨立性、尊重國際慣例URDG758，且部分保函文本也會有明確獨立性的描述條款。
案情簡介
1、Griffin Energy Group（下稱“Griffin公司”）、ICICI Bank Ltd（“ICICI銀行”）備用信用證糾紛案（Griffin Energy Group Pty Limited & Anor v ICICI Bank Limited & Ors【2015】NSWCA 29, the New South Wales Court of Appeal）
2011年印度Lanco Infratech煤炭公司（下稱“Lanco公司”）收購西澳大利亞州的Griffin公司，雙方簽署基礎合同收購協議中約定收購款項分三次支付，其中首次收購款于2011年支付，第二次款項延期至2013年支付，第三次款項于2015年2月28日（周六）支付。基礎合同對Business day約定是非周六、周日或者銀行假日或者Perth Western Australia公共假日。
2011年Lanco公司委托印度ICICI銀行向Griffin公司開立兩筆備用信用證，其中擔保第三次延期付款的備用信用證失效日爲2015年3月1日（周日）。備用證遵循國際備用信用證慣例ISP98。
2015年3月2日（周一）是Perth Western Australia公共假日，而非澳大利亞其他州公共假日。ICICI銀行主張備用信用證按照ISP98規則應于2015年3月2日到期。Griffin公司主張該筆備用信用證擔保的基礎合同債務責任至2015年3月3日有效，因此備用信用證應至2015年3月3日仍有效。
2015年7月新南威爾士州上訴法院審理此案，法官裁定獨立原則適用，並再次肯定新南威爾士最高法院原判決內容：備用證必須嚴格按照其條款解釋，不得參考任何支持或相關材料。根據獨立原則，ICICI銀行審查Griffin公司所提交的單據時，只要單據與備用信用證的規定相符，單據之間在表面上相互一致，開立行就必須承擔首要付款責任，而無需審查單據的真實性、有效性，及基礎合同的履約情況等。因此，法院支持ICICI銀行主張備用信用證于2015年3月2日（周一）到期，盡管備用信用證到期時其所針對的基礎合同債務尚未到期。
案情簡介
2、澳大利亞杜羅費爾格拉私營股份有限公司（下稱“杜羅公司”）、大連華銳重工國際貿易有限公司（下稱“大連華銳公司”）獨立保函欺詐糾紛案（(2017)最高法民轄終264號）
2011年大連華銳公司與澳大利亞杜羅公司簽訂了供貨基礎合同，合同條款約定“仲裁地爲新加坡”。另，合同附錄《擔保和賠償契約》中約定“任何直接或間接基于本契約、由本契約引起或與本契約有關的爭端、主張或爭議均應提交仲裁,並按照澳大利亞國際商業仲裁中心的仲裁規則(ACICA)最終仲裁解決，且仲裁地點爲西澳大利亞珀斯。”
2013年大連華銳公司委托中國銀行向受益人杜羅公司開立履約保函，保函約定“此無條件履約保函受西澳大利亞法律管轄並據其解釋。”2016年4月7日，杜羅公司提出立即支付保函款項的要求。2016年4月15日,大連華銳公司以杜羅公司爲被告,中國銀行爲第三人向遼甯省高級人民法院提起訴訟。2016年4月19日,遼甯省高院裁定中國銀行中止支付保函項下款項。杜羅公司在提交答辯狀期間,對管轄權提出異議，認爲案件應該受到基礎合同以及仲裁條款的約束。
法院認爲,杜羅公司與大連華銳公司在基礎合同中雖約定了相關爭議需由新加坡仲裁庭仲裁解決,有關仲裁條款解決的是基礎合同履行過程中産生的爭議，而獨立保函獨立于基礎合同，且杜羅公司與中國銀行在涉案保函中沒有約定管轄地法院或者仲裁，故對杜羅公司的管轄異議不予支持。另外，杜羅公司主張按照西澳大利亞法律，在銀行保函中無管轄權條款的情況下，銀行保函可以適用基礎合同項下的仲裁條款。法院認爲，本案中，獨立保函未約定管轄地或仲裁條款，僅約定履約保函受西澳大利亞法律管轄並據其解釋，但此約定屬于當事人實體問題准據法的約定，對于保函欺詐侵權糾紛案件所涉及的程序性事項即管轄權問題，不適用西澳大利亞法律，應適用法院地法判斷。裁決駁回管轄權異議,裁定止付。後杜羅公司向最高人民法院上訴。最高人民法院駁回上訴,維持原裁定。三、開往澳大利亞保函的特點
（一）適用國際慣例或法律
澳大利亞銀行對國際慣例的接受程度較高，目前開往澳大利亞的絕大多數保函或備用信用證的反擔保和主擔保均適用國際慣例，如URDG758或ISP98；較少保函受當地法律制約，如澳大利亞新南威爾士法或西澳大利亞法；或者國際慣例與當地法律相結合的方式，同時規定如當地法律與國際慣例不一致的情況下，遵循當地法律，例如：This Standby Letter of Credit is subject to The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (2007 Revision), International Chamber of Commerce Publication No. 600 UCP (“UCP 600”).This Standby Letter of Credit shall be governed by and construed in accordance with the laws of New South Wales, except to the extend such laws are inconsistent with the UCP.
（二）強調保函獨立性
在部分保函文本中對獨立性另有著重強調，且往往會將“獨立性”相關條款拆分成幾個層次進行闡述。例如：WE WILL PAY THE AMOUNT CLAIMED BY YOU UP TO THE GUARANTEED AMOUNT:
(A)WITHOUT REFERENCE TO THE CUSTOMER;(B)IRRESPECTIVE OF ANY DISPUTE BETWEEN YOU AND THE CUSTOMER IN RELATION TO ANY BREACH BY EITHER PARTY UNDER THE AGREEMENT OR ANY AMOUNT PAYABLE UNDER THIS GUARANTEE OR THE AGREEMENT; (C)WITHOUT YOU FIRST BEING REQUIRED TO EXHAUST ANY REMEDY YOU MAY HAVE AGAINST THE CUSTOMER, INCLUDING ANY DAMAGES OR PENALTIES PAYABLE BY THE CUSTOMER UNDER THE AGREEMENT OR TO ENFORCE ANY OTHER GUARANTEE OR SECURITY YOU MAY HOLD RELATING TO THE AMOUNT GUARANTEED BY THIS GUARANTEE; AND(D)NOTWITHSTANDING THE GRANT BY YOU OF ANY TIME OR OTHER INDULGENCE TO THE CUSTOMER OR ANY OTHER CIRCUMSTANCE, ACT OR OMISSION WHICH, BUT FOR THIS PROVISION, MIGHT OTHERWISE AFFECT THE BANK’S OBLIGATIONS UNDER THIS BANK GUARANTEE AT LAW OR IN EQUITY.
此保函條款舉例中(A)明確了擔保行賠付索償不需要提及申請人；(B)約定擔保行的賠付是不考慮受益人與申請人間基礎交易是否真正違約的；(C)明確了擔保行賠付是不要求受益人先行適用其他的擔保措施或補償手段，即可以在這個擔保項下提出索賠。(D)明確了盡管受益人給予申請人一些時間寬限等情況可能會影響銀行在法律下的擔保義務，但是擔保行的付款責任並不因此而受到影響。
（三）“支付即終止”條款
澳大利亞保函有一項與衆不同的失效條款：“支付即終止”的約定。例如：NOTWITHSTANDING ANYTHING STATED IN THIS GUARANTEE, BANK HAS THE RIGHT TO TERMINATE THIS GUARANTEE AT ANY TIME BY PAYING TO BENEFICIARY THE GUARANTEE AMOUNT OR THE BALANCE OUTSTANDING UNDER THIS GUARANTEE.此條款明確指出擔保行有權通過向受益人支付擔保余額以終止保函。又如：PROVIDED ALWAYS THAT THE FINANCIAL INSTITUTION MAY AT ANY TIME WITHOUT BEING REQUIRED SO TO DO PAY TO THE PURCHASER THE SUM OF …… LESS ANY AMOUNT OR AMOUNTS IT MAY PREVIOUSLY HAVE PAID UNDER THIS UNDERTAKING OR SUCH LESSER SUM AS MAY BE REQUIRED AND SPECIFIED BY THE PURCHASER AND THEREUPON THE LIABILITY OF THE FINANCIAL INSTITUTION HEREUNDER SHALL IMMEDIATELY CEASE.此條款明確指出金融機構可在未被要求的情況下對買方支付全部或部分保函金額的，並以此解除其擔保責任。
從目前實操中發現，爲避免效期較長的保函無法操作解除擔保責任的情況，開往澳大利亞的保函文本中會存在上述規定。反擔保行可以通過在反擔保文本中聲明“反擔保行憑轉開行相符索償交單進行付款”，明確反擔保行僅根據“相符索償”進行賠付，對“不相符索償”無賠付責任。以達到化解上述因擔保行聲明“支付即終止”而可能産生的不相符索賠風險。
四、澳大利亞保函業務風險防控建議
對于開往澳大利亞的保函，中資企業及銀行應從以下幾個方面做好保函風險的防控。
重視把控合同風險。做好事前調查和項目評估，包括當地的行業競爭狀況，行業標准和資質要求與自身是否匹配。注意合同需要法律人員和財務人員雙重把關，避免潛在的陷阱和歧義。另外，還可通過中信保、中國檢驗認證集團有限公司等渠道查詢交易對手資信情況。
保函格式應符合要求。在審查保函文本時，應注意保函格式是否符合業主要求外，還要注意是否符合當地監管部門要求。
重視保函文本的約定。談判中要盡量爭取合同及保函的有利條款，明確開立保函類型、失效條件和索賠條件，並爭取在文本中約定適用國際慣例。對“支付即終止”條款應予以協商剔除，若無法拒絕此條款，建議在反擔保中明確反擔保銀行僅根據“相符索償”進行賠付。
注意在保函文本中約定國際仲裁或異地仲裁等爭議解決方案，爲自己在糾紛中取得有利地位。爭議解決方式和地點的選擇也是事關中資企業切身利益的重要法律問題，在簽訂合同階段，應根據國際工程承包法律規定和行業慣例，選擇有利于自己的爭議解決方式和地點，也可選擇香港或者新加坡這些國際仲裁中心。
關注中澳關系，做好因中澳關系風向改變等情況發生的預案與防範措施。
作者：孫朦 中國工商銀行國際結算單證中心保函部經理 指導：王桂傑 中國工商銀行國際結算單證中心保函部處長本文僅代表作者觀點。
（來源：國際商會中國國家委員會秘書局）