一宗國際或者涉外仲裁案件，可能會涉及三項適用法的判斷：其一、案件實體適用的法律；其二、仲裁程序適用的法律；其三、仲裁協議適用的法律。實踐中，案件實體適用法律被當事人明確約定的情況較爲常見；仲裁程序的適用法，無論是在仲裁理論、仲裁立法還是實踐中基本也形成了主流的認識，即應當適用仲裁地的仲裁程序法[1]。相較于前兩者的確定性和一致性，仲裁協議的法律適用問題則稍顯複雜。原因在于，當事人極少約定仲裁協議的適用法，而各法域關于仲裁協議適用法的規定卻各不相同。總體上，在當事人明確約定仲裁協議適用法的前提下，尊重當事人意思自治這一方法，在國際上並無爭議。爭議之處在于，當事人未明確約定的情況下，如何確定仲裁協議的法律適用？換言之，是直接適用案件實體適用法（約定實體適用法的情況下），還是適用仲裁地法？抑或適用法院地法？對這一問題的回答，一定程度反映了各法域對仲裁的支持程度以及對”仲裁協議獨立性”原則的認識程度。新加坡、英國仲裁法制成熟、發達，且均爲國際著名的仲裁機構所在地，了解其法院對于仲裁協議適用法的認定規則，不僅對于從事國際仲裁實務人士具有極大的參考價值，對于我國仲裁法改革亦有一定的參照作用。本文選取新加坡法院、英國法院近幾年較有代表性的案件進行簡要分析，並列陳、分析中國相關的立法和實踐，一爲提出相應的實務建議，二爲仲裁法修改提供淺見。個人淺見，難免疏漏，不足之處，還請見諒。本文不代表北京德恒律師事務所觀點，也不構成對相關法律問題出具的正式法律意見。
一、新加坡案例—BNA v BNB案[2]
（一）案情概要
涉案仲裁條款第14.1條約定”本合同適用中華人民共和國法律。”第14.2條約定”任何由于本合同引起或者與本合同相關的爭議，合同雙方應當先通過友好協商解決。無法協商解決的，合同雙方同意將爭議交由新加坡國際仲裁中心根據其仲裁規則在上海仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”
爭議發生後，申請人在新加坡國際仲裁中心提起仲裁。被申請人提出管轄異議，認爲仲裁條款應適用中國法，而根據中國法，該仲裁條款因約定境外仲裁機構在中國仲裁而無效，因此仲裁庭對相關爭議並無管轄權。三人仲裁庭以多數意見認爲仲裁條款有效，仲裁庭對相關爭議有管轄權。因此被申請人向新加坡高等法院起訴，請求高等法院認定仲裁條款無效，仲裁庭無管轄權。
（二）法院判決及理由
2019年7月1日，新加坡高等法院作出BNA v. BNB and another [2019] SGHC 142號判決，認定仲裁協議中”在上海仲裁”應被理解爲上海爲開庭地，而新加坡爲仲裁地，進而依據新加坡法律確認仲裁協議有效。
新加坡高等法院在判決中也采用了Sulamerica案中所確立的三階段分析法。（1）當事人未明示約定仲裁協議的適用法；（2）在推定當事人默示的仲裁協議適用法時，實體爭議適用法應當作爲重要的考量因素，除非有相反的情況推翻該推定；而該案中，仲裁地爲新加坡，因此，足以推翻默示適用實體爭議准據法中國法的推定。且如適用實體爭議准據法，根據中國法律，仲裁條款可能會被認定爲無效；（3）作爲補充，即使適用最密切和真實聯系方法，仍應當適用新加坡法律。
2019年10月15日，被申請人向新加坡最高法院上訴庭提出上訴。2019年12月17日，新加坡最高法院上訴庭作出BNA v. BNB [2019] SGCA 84號判決，認定上海應當是仲裁地，仲裁協議應當適用中國法律。最高法院上訴庭同樣采取了三階段分析法，與高等法院所不同的是，最高法院上訴法庭在第二階段，認爲根據默示選擇規則，當事人對實體爭議的適用法律，即中國法律的選擇也反映了當事人對仲裁協議適用法律的默示選擇。
對比高等法院和最高法院上訴庭的意見可以看出，盡管二者最終的判決不同，但是，在判斷仲裁協議適用法上，均認爲實體爭議的准據法在通常情況下應當是仲裁協議適用的法律。實際上，新加坡法院在該案中關于仲裁協議適用法認定的方法和最終觀點並非首次出現，早在新加坡高等法院審理的BCY v BCZ[3] 案中，法院已經采取了相同的處理方法，並得出了相同的認定規則，即未約定仲裁協議適用法的情況下，實體爭議適用法通常應作爲默示的適用法。
二、英國案例——Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb案[4]（下稱”Enka案”）
（一）案情概要
2011年5月，俄羅斯建築公司CJSC Energyoproekt（下稱”CJSC”）與發電廠項目所有人，俄羅斯公司PJSC Unipro（下稱”Unipro”）簽署合同，約定由CJSC負責發電廠項目的設計和建設。2012年6月27日，土耳其公司Enka Insaat Ve Sanayi AS（下稱”Enka”）與CJSC簽署建設合同（下稱”建設合同”），Enka將作爲子承包商之一參與電廠項目建設。建設合同第50.1條約定了包括協商、仲裁在內的多層次爭議解決條款，其中仲裁條款明確約定”爭議將根據ICC仲裁規則解決，仲裁地點爲英國倫敦”。但建設合同未約定實體爭議的適用法律，也未約定仲裁協議的適用法律。
2014年5月21日，承包商CJSC、子承包商Enka、項目所有人Unipro三方簽署轉讓協議，約定CJSC將其在建設合同項下的權利、義務轉讓給Unipro，且，在協議中，三方特別約定，Unipro與Enka之間的爭議，應當依據建設合同第50.1條約定的仲裁條款來解決。
2016年2月1日，電廠項目發生火災，損失重大。俄羅斯保險公司OOO Insurance Company Chubb（下稱”Chubb”）作爲保險人向項目所有人支付了高達大約40億美元的賠償，從而取得了代位求償權。
（二）爭議解決程序
2019年5月25日，Chubb以Enka及其他十位被告爲共同被告，向俄羅斯莫斯科商事法庭提起訴訟。2019年9月17日，Enka以存在仲裁協議，爭議應提交倫敦仲裁爲由，請求莫斯科商事法庭駁回Chubb的起訴。2019年3月18日，法庭口頭駁回Enka的請求，並于5月6日下發書面判決。針對該判決，Enka和Chubb均提出了上訴。
2019年9月16日，Enka向英國高等法院商事法庭申請禁訴令，以雙方存在仲裁協議爲由，請求法庭禁止Chubb在俄羅斯針對Enka提起訴訟程序。2019年12月20日，Andrew Bakerfaguan 法官作出判決，駁回Enka的請求。2020年2月6日，Enka向上訴法院提起上訴，上訴法院支持了Enka的請求。
2020年5月26日，針對上訴法院作出的決定，Chubb向英國最高法院提起上訴。2020年10月9日，英國最高法院五位法官以三比二的微弱優勢作出判決，駁回了Chubb的上訴。
（三）英國上訴法院和英國最高法院的認定及理由
本案中，Enka在英國法院進行的程序，目的在于向英國法院申請針對Chubb的禁訴令。而英國法院是否有權發布禁訴令關鍵之一在于判斷仲裁協議是否適用英國的法律。
在當事人未明確約定實體適用法和仲裁協議適用法的情況下，英國上訴法院和最高法院均認定，仲裁協議應適用英國法，並據此發出了禁訴令。但二者的理由明顯不同。上訴法院認爲：除非當事人有明確約定，否則，一般的規則應該是，仲裁協議應當適用仲裁地法律（本案仲裁地爲英國）。當然，有”強有力”的理由足以推翻的除外。
最高法院援引英國國際私法著名學者Dicey, Morris & Collins在The Conflict of Laws一書中提到的、得到英國司法實踐認可的普通法規則，特別是2012年Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engelharia SA[5]案（下稱”Sulamerica案”）中確立的三階段分析規則，對仲裁協議的法律適用進行了分析。該規則爲：（1）首先適用當事人明示選擇的法律；（2）當事人無明示約定時，適用當事人默示選擇的法律；（3）當事人沒有明示或者默示約定時，適用與仲裁具有最密切和最真實聯系的法律。
最高法院的分析邏輯可概括爲：（1）根據對建設合同的整體和體系分析，確認當事人沒有明示約定仲裁協議的適用法。需要特別說明的是，在該階段，法院采用了Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait)[6]案（下稱”Kabab-Ji”案）中所適用的整體性解釋方法，擴大了明示選擇的範圍。具體而言，在”Kabab-Ji案”中，涉案協議第15條明確約定，該協議應根據英國法律解釋並受英國法律管轄，但在第14條仲裁條款中未單獨約定仲裁協議所適用的法律。法官根據整體解釋的方法，根據協議第15條的約定，並結合協議第1條的約定”本協議包括以上各款，以下規定的協議條款，協議中規定的文件，以及任何稍後將由雙方簽署的本協議或其附件的有效清單或修改。本協議應作爲一個整體來解釋……”認爲，當事人的意思是包括仲裁條款在內的整個協議都適用英國法律，並據此認爲，當事人明示選擇了仲裁協議所的適用法。（2）在當事人未明示約定實體爭議適用法的情況下，並不能認爲仲裁地法律是當然的適用法。在當事人選擇了實體爭議適用法的情況下，則通常應認爲這種約定也應該適用于屬于協議一部分的仲裁條款，此時，沒有必要對仲裁條款與整體協議進行區分。法院認爲這種認定有助于促進法律適用的確定性、一致性和連貫性。（3）在未約定實體適用法和仲裁協議適用法的情況下，應適用與仲裁協議存在最密切聯系的法律，而仲裁地與仲裁協議有最密切的聯系。根據三段分析法，在第三段中，最高院認爲，涉案建設合同未約定實體爭議適用法也未約定仲裁協議適用法，應適用與仲裁有最密切聯系的仲裁地即英國的法律。
對比上訴法院和最高院的判決和理由，在結論上，二者都認爲應適用英國法律，但在理由上，前者認爲在未明確約定時應直接適用仲裁地的法律，而後者則認爲未明確約定時應適用實體爭議所適用的法律，未約定實體爭議適用法時再適用密切聯系地即仲裁地法律。概言之，英國最高院認爲，實體爭議適用法通常應當適用于仲裁協議。
三、中國關于仲裁協議適用法的法律規定及簡要評析
（一）法律規定的沿革
《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（下稱”審判紀要”）第58條規定”當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的准據法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的准據法的，應當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的准據法但約定了仲裁地的，應當適用仲裁地國家或者地區的法律”。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若幹問題的解釋》（下稱”仲裁法解釋”）第十六條規定”對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（下稱”法律適用法”）第十八條規定”當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。”
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若幹問題的解釋（一）》（下稱”適用法解釋”）第十四條規定” 當事人沒有選擇涉外仲裁協議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協議的效力。”
《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若幹問題的規定》（下稱”司法審查規定”） 第十三條規定”當事人協議選擇確認涉外仲裁協議效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作爲確認合同中仲裁條款效力適用的法律。”第十四條規定”人民法院根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律。”
（二）簡要分析
總體上，我國法律關于仲裁協議適用法認定的法律規定，經曆了一個逐漸完善、但仍然不成熟的過程。細言之，從會議紀要到”法律適用法”及”適用法解釋”這一階段，法律的沿革並未顯現出較爲明顯進步。直到”司法審查規定”將盡量使仲裁協議有效這一原則納入其中，才使得法律規定更爲靈活、在適用上也更具有可操作性。從法律位階上看，這些法律規定中，只有”法律適用法”一部法律，其余爲三部司法解釋、一項會議紀要。目前，除”法律適用法”外，按照新舊司法解釋的適用規則，則應適用”司法審查規定”及”適用法解釋”。根據”法律適用法”及”司法審查規定””適用法解釋”，關于仲裁協議的法律適用規則爲：（1）適用當事人約定的法律；（2）當事人未約定的，適用仲裁機構所在地法律與仲裁地法律中使仲裁協議有效的法律；（3）未約定適用法律也未約定仲裁地和仲裁機構或者約定不明的，可適用法院地法律即中國法律。另外，由于存在明確禁止性規定，現行法律規定下，實體爭議適用法律絕無可能被適用于仲裁協議。
筆者認爲，我國法律的規定至少有以下缺陷：（1）將仲裁機構所在地標准列爲與仲裁地標准並列的標准不盡合理。仲裁地標准能夠使得仲裁協議適用法的認定具有確定性、一致性，其作爲確定仲裁協議准據法也受到了諸多法域的廣泛采納。但仲裁機構很多時候與仲裁案件並無密切聯系，甚至沒有聯系。例如，仲裁機構在其他法域仲裁的時候（這種情況極爲常見），仲裁機構所在地法律與仲裁案件並無聯系。此時，適用仲裁機構所在地法律，並無任何合理性。（2）未采用最密切聯系標准這一相較于仲裁機構所在地標准更爲合理的標准。在2008年第1期《最高人民法院公報》刊發的”恒基公司案”[7]中，四家香港公司約定臨時仲裁條款爲”協商解決不成，提交仲裁解決。本協議適用香港特別行政區法律。”根據”仲裁法解釋”，該仲裁條款沒有約定仲裁地，因此，應適用法院地即中國大陸的法律認定仲裁協議的效力。由于大陸法律並不認可臨時仲裁，四家香港公司之間的仲裁協議被認定無效。裁定一經作出，隨即引起了廣泛的質疑。實際上，最高院在適用法律上並無錯誤，但是香港系與仲裁案件最有密切聯系的地方，如果內地法律能夠采納最密切聯系標准，而適用香港法律，該仲裁協議則是有效的，法院的裁定也不至于引起爭議。（3）僵化理解”仲裁協議獨立性理論”。這種僵化體現在，不分任何情形一律禁止實體爭議適用法適用于仲裁協議。實際上，仲裁協議獨立性理論只是一種法律擬制，其目的在于保障仲裁協議在主合同無效、失效、未生效等情況下，仲裁協議仍然有效。而如果在主合同適用法之下，仲裁協議也是有效的，爲何要以仲裁協議獨立性理論爲由強行將二者割裂？畢竟，從意思自治的角度來看，當事人選擇主合同適用法時是有極大可能希望包括仲裁協議在內的全部協議都適用該法律的，因爲，作爲商人的當事人很大可能並不知道仲裁協議獨立性理論。
四、結論及建議
新加坡、英國作爲著名的國際仲裁機構所在地，也是我國當事人經常選擇的仲裁地和仲裁機構所在地，其法院關于仲裁司法審查的態度時刻會引起包括我國在內的多法域的關注。從最近的案例來看，新加坡、英國已經基本在三階段分析法的基礎上，確立了主合同適用法律應作爲當事人默示的仲裁協議准據法（例外情況除外，例如，根據主合同適用法仲裁協議無效）這一規則，而仲裁地法則作爲三階段中最後一階段（即最密切最真實聯系地法律）的首要考量因素。這一分析方法兼具可操作性和合理性，這一認定標准符合商事仲裁中的意思自治原則以及盡量使仲裁協議有效原則。
從實務角度出發，律師或者法務在擬定仲裁條款時，如對仲裁協議准據法有特殊要求，建議直接在協議中或者以單獨的仲裁協議形式明確約定。從仲裁法修改的角度出發，筆者認爲，與我國法律規定相比，新加坡、英國的三階段分析法更具有可操作性和靈活性，體現了司法對仲裁的最大支持。其強化主合同准據法標准、弱化仲裁地法標准、不設法院地法標准與我國現行法律中采納的強化仲裁機構所在地法、仲裁地法標准，以及以法院地法爲兜底標准相比，則更具合理性。
文中備注：
[1]雖然，在國際仲裁理論界，關于國際商事仲裁”非國內化”或者”非當地化”的觀點一直存在，甚至在部分法域的仲裁實踐中也偶有出現，但這種觀點和實踐至今爲止仍然是”特例”而非”趨勢”。關于仲裁程序適用仲裁地程序法的觀點仍未被改變。
[2]注：出于保密考慮，新加坡高等法院以及最高法院上訴庭均對當事人名稱進行了保密處理。
[3][2016] SGHC 249。
[4]上訴法院案號爲[2020]EWCA Civ 574，最高法院案號爲[2020]UKSC 38。
[5][2013] 1 WLR 102.
[6][2020] EWCA Civ 6.
[7]最高人民法院（2006）民四終字第28號民事裁定書。
本文作者：
李海濤，德恒北京辦公室實習律師，中國政法大學國際法學博士，英國皇家特許仲裁員學會會員。李海濤博士主要從事合規及國內、涉外領域爭議解決法律服務，特別是商事仲裁，多次代表客戶在中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、香港國際仲裁中心、吉隆坡區域仲裁中心、國際商會仲裁院等境內外仲裁機構處理貨物買賣、投融資協議等領域的爭議。
劉美邦，德恒北京辦公室合夥人、律師；主要執業領域爲爭議解決等。
聲明：
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