來源：微信公號刑事實務老王，原文請查閱《刑事審判參考》第124集
作者：郭慧 王珅 閻麗 蔺劍 陳鹿林
作者單位：郭慧 最高人民法院刑二庭；王珅 最高人民法院刑五庭；閻麗 最高人民檢察院第四檢察廳；蔺劍 海關總署緝私局；陳鹿林 甯波市人民檢察院。
主要觀點：
1.從我國關于成品油進出口的管理規定來看，成品油屬于普通貨物、物品而非限制進出口的貨物、物品。實踐中對走私成品油的行爲一直以來也是以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。不能依《刑法》第155條第2項規定處理，也不能認定爲走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。
2.成品油不屬于《刑法》第225條第1項規定的“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。是否屬于《刑法》第225條第4項規定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，需要有法律、司法解釋的明確規定。有關法律、司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，按照最高人民法院前述通知的規定，逐級報最高人民法院請示。
3.直接購私人員如與走私犯罪分子有事前或者事中通謀行爲，應當依照《刑法》第156條的規定，以走私罪的共犯論處。在此情況下，下遊再行收購的人員屬于一手購私而非二手購私行爲，應依照《刑法》第155條第1項的規定追究其刑事責任。
4.行爲人向非直接走私人購買時，多數情況下均明知系走私入境的成品油，由于走私罪屬于《刑法》第191條規定的洗錢罪的上遊犯罪，因此，對其應當以洗錢罪追究刑事責任。實踐中，也不排除行爲人對于購買的成品油産生不屬于走私入境的成品油，而是其他犯罪的犯罪所得或者收益的錯誤認識，在此情況下，根據主客觀相一致的原則，應當以《刑法》312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事責任。
5.對于推定走私犯罪主觀故意的基礎事實，應當重點把握以下兩點基本要求：一是基礎事實應當查證屬實。二是基礎事實多多益善。相關基礎事實越多，越有利于認定主觀明知。事實上，司法實踐中大量非設關地成品油走私案件是結合兩種或兩種以上基礎事實來認定主觀故意。
6.爲體現“從舊兼從輕”原則，對于走私成品油行爲發生在《紀要》發布前的案件，可以按照慣常做法計核偷逃應繳稅額，不必適用《紀要》關于計核稅率的規定。從發文層級來看，《紀要》系海關總署與最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的規範性司法文件，其效力高于海關總署關稅司稅管函（2006）140號批複和稅管函（2007）119號批複。《紀要》實際上廢除了海關總署關稅司的前述兩個批複，明確了非設關地成品油走私偷逃應繳稅額計核稅率統一適用的標准。
在辦理走私普通貨物案件中，不能只以偷逃稅額作爲定罪量刑的唯一標准，特別是對于集團犯罪、共同犯罪中主要犯罪嫌疑人、被告人以外的其他參與走私人員，在因客觀原因確實無法准確核定其參與走私的具體偷逃應繳稅額的情況下，可以結合在案相關證據，根據其在走私犯罪中的地位、作用等情節來准確認定其刑事責任。
7.對全案沒有查獲成品油的案件，可以結合在案證據綜合認定貨物種類、數量，還可以參照同期執法部門在同一海域查獲的其它成品油來認定貨物種類；等等。
【目錄】
一、《紀要》的制定背景
二、關于非設關地成品油走私的定罪處罰
1.關于走私成品油行爲性質的認定
2.直接購買走私成品油行爲的認定處理
3.向非直接走私人購買走私成品油行爲的認定處理
4.非法經營走私入境成品油行爲性質的認定
5.走私成品油共犯的認定與處理
6.走私成品油共同犯罪主犯和從犯的認定
7.關于走私成品油犯罪案件不起訴和緩刑的適用
三、關于非設關地成品油走私主觀故意的認定
1.關于嚴重違反基本監管要求的情形
2.關于明顯違背商業慣例的情形
3.關于刻意逃避執法檢查的情形
4.其他可以認定具有走私犯罪故意的情形
四、關于犯罪數額認定和證據收集
1.關于非設關地成品油走私的稅率適用
2.關于《紀要》發布之日起正在處理案件和新立案件的稅率適用問題
3.關于走私成品油種類和數量的認定問題
4.關于犯罪情節在追究刑事責任中的作用
5.關于非設關地成品油走私案件的證據收集
6.關于非設關地成品油走私案件技術偵查措施的規範
7.關于證人證言的認定標准
五、關于非設關地成品油走私案件涉案財物的處置
1.關于涉案財物的先行處置
2.關于涉案財物的追繳和沒收
3.走私運輸工具的認定和處理
正文如下：
爲准確適用法律，依法懲治非設關地成品油走私違法犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2019年10月24日公布了《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（署緝發〔2019〕210號，以下簡稱《紀要》）。爲便于理解和適用，現對《紀要》的制定背景和主要內容說明如下：
一、《紀要》的制定背景
近一時期，我國非設關地成品油走私違法犯罪活動猖獗，特別是東南沿海的成品油走私違法犯罪活動呈大幅上升態勢，同時西南陸路邊境成品油走私違法犯罪活動亦趨于活躍。這裏所稱的成品油，是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料，主要包括添加染色劑的“紅油”“白油”“藍油”等柴油。所謂“紅油”，是我國香港特別行政區爲了照顧本港的水上居民，在0號柴油中加入紅色色素劑，使淡黃色的柴油變成紫紅色，俗稱“紅油”，專供在水面上作業的船只使用，我國香港特別行政區的水上居民購買“紅油”，不收消費稅，而香港本地供應普通車輛使用的柴油必須繳納一定稅款，故“紅油”在香港特區嚴禁被用于陸路車輛;所謂“白油”和“藍油”，是指未添加染色劑或者添加了藍色染色劑的0號柴油，主要來自我國台灣地區和東南亞地區特別是新加坡。由于新加坡、我國香港特區、我國台灣地區等國家和地區一直以來對“紅油”“白油”“藍油”都有巨額補貼，這些柴油在新加坡、我國香港特區、我國台灣地區等國家和地區的銷售價與我國內地柴油的銷售價存在較大價差，因此備受走私犯罪分子青睐，一些走私犯罪分子利用漁船或經專門改裝的走私船舶、車輛將“紅油”“白油”“藍油”走私到內地沿海、沿邊地區販賣。
非設關地成品油走私違法犯罪活動沖擊了正常的成品油進出口秩序和國內成品油市場，影響我國石化工業的健康發展，嚴重損害國家進出口關稅等經濟利益。同時，成品油屬于易燃易爆物品，加工、運輸、存儲均有特殊要求，未經正常途徑走私入境的成品油往往存在諸多問題：走私成品油的改裝船舶和車輛自身安全難以保障，運輸過程存在很大的不安全因素；走私的成品油品質多數均不達標，爲了規避執法部門的打擊，走私犯罪分子或者收購走私成品油的犯罪分子往往在沒有生産、加工資質的“黑作坊”進行提純加工，或者不經加工直接倒賣，使用時有很大隱患；爲避免被發現，走私犯罪分子將走私成品油處理過程産生的汙水、廢油偷排偷放，嚴重汙染環境，危害人民群衆身體健康；走私入境的成品油多儲存在安全標准不達標的倉庫甚至是廢棄廠房，一旦發生事故將造成不可估量的損失。
從實踐來看，近年來辦理非設關地成品油走私犯罪案件主要存在以下法律適用問題：
一是查緝難。非設關地成品油走私多采取分段接駁、機動作案的方式，不同走私團夥之間相互勾連、分段負責，境外“母船”遊弋在公海或我國專屬經濟區，“中巴”船舶前往過駁，運至近海再由“小巴”船舶接駁，從非設關地碼頭上岸。走私團夥組織嚴密，幕後組織、指揮者身份隱蔽，現行查獲、全鏈條打擊的難度很大。
二是取證難。非設關地成品油走私團夥反偵查意識強、作案手法隱蔽，具體實施偷運成品油入境的走私犯罪分子與“幕後老板”多采取單線聯系，隨時銷毀通訊、交易的證據；運油船舶無進出碼頭海事申報、無船舶自動識別系統（AIS）、無航海日志；碼頭卸油後直接由油罐車拉走，無油品入庫記錄；走私油款往往利用多個非團夥成員賬戶分拆支付，資金流難以查證等，導致該類案件證據體系構建十分困難。
三是定性難。非設關地成品油走私犯罪活動環節多、鏈條長，涉案主體、行爲方式具有多樣性，且涉及在公海或我國專屬經濟區販賣、過駁，海上偷運，內河及陸上運輸，收購、存儲、加工、銷售等多個環節，涉案人員衆多，參與方式、參與程度不同，實踐中部分行爲定性爭議較大。
四是定案難。非設關地走私成品油犯罪案件證據采信、事實認定存在疑難問題較多，由于非設關地成品油走私犯罪案件證據形態的複雜性，各地司法機關對于認定走私主觀故意、犯罪情節，在證據規格、證明標准的把握上存在差異，定性處理不一致，執法尺度不一致，容易形成窪地，影響整體打擊治理效果。
五是處理難。一些走私犯罪分子爲逃避打擊，運輸成品油的船舶、車輛多采取租賃或者挂靠方式，權屬關系難以查證，一旦被緝私部門查獲，名義船主就持船舶證書、租賃合同等到辦案單位申請發還，有的運油船舶“放了走” “走了再放”，沒收處理存在一定的法律適用問題。
爲准確適用法律，依法嚴厲打擊非設關地成品油走私違法犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署組織專題研究，深入分析當前非設關地成品油走私犯罪的嚴峻形勢，總結交流各地執法、司法機關辦理非設關地成品油走私刑事案件的經驗，研究探討了辦案中遇到的帶有普遍性的法律適用疑難問題，就相關問題達成了共識並形成《紀要》，主要有以下特點：
一是立足實踐需要，解決突出問題。《紀要》基本涵蓋了當前辦案工作中存在的主要法律適用疑難問題，就收購、存儲、加工、銷售等環節行爲定性，走私主觀故意認定，未查獲現行部分走私成品油的數額認定，證據收集與審查認定，涉案貨物、財産及運輸工具的沒收處理等法律適用問題，均提出明確的指導意見，具有很強的針對性和可操作性。
二是堅持依法辦案，體現從嚴懲處。《紀要》對非設關地走私成品油及共犯認定，向非直接走私人購買走私的成品油行爲、銷售不合格成品油行爲的定性等，按照特定情形作了具體區分，做到正確適用法律，准確定罪處罰。
三是總結實務經驗，統一執法尺度。針對各地執法、司法機關對非設關地成品油走私犯罪案件走私主觀故意及走私數額認定在證據規格、證明標准的把握上存在差異，對追訴範圍及主從犯認定的執法尺度不夠統一，稅率適用不一致，針對在我國專屬經濟區或者公海販賣、過駁成品油行爲的查處認識不一致等問題，《紀要》在總結實務經驗的基礎上提出了明確意見，以便統一執法尺度，依法有力懲處走私成品油犯罪活動。需要注意的是，雖然《紀要》是針對非設關地成品油走私犯罪的法律適用問題作出的規定，但由于涉及到的問題具有普遍性，執法、司法機關在辦理涉及白糖、凍品以及其他大宗普通貨物的走私犯罪案件時，均可以參照適用《紀要》的規定依法處理。
《紀要》共七部分，涉及非設關地走私成品油行爲的定罪處罰、主觀故意認定、犯罪數額認定、證據收集、涉案財物處置等法律適用方方面面的問題，擇要說明如下：
二、關于非設關地成品油走私的定罪處罰
1.關于走私成品油行爲性質的認定
《紀要》起草過程中，有意見提出，我國對成品油的經營實行許可制度，對成品油的進口采取的是國營貿易管理，個人以及未經許可的企業均不得從事成品油進口業務。據此，在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣成品油，數額較大，沒有合法證明的，屬于《刑法》第一百五十五條第（二）項規定的在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品，應當依照最高人民法院、最高人民檢察院2014年《關于辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2014〕10號，以下簡稱《走私刑事案件解釋》）第二十一條第一款的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰，偷逃應繳稅額較大，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰；如不能認定爲走私犯罪的，可以非法經營罪追究其刑事責任。
經研究，我們認爲，上述觀點錯誤理解了我國許可證制度和《走私刑事案件解釋》第二十一條第一款關于走私國家限制進出口的貨物、物品行爲性質的規定，單純以經營許可爲由認爲成品油屬于國家限制進出口貨物、物品的依據不充分：
首先，從我國關于成品油進出口的管理規定來看，成品油屬于普通貨物、物品而非限制進出口的貨物、物品。許可證是一種常見的行政管理措施，並非實行許可證管理的貨物、物品就一概屬于國家限制經營的對象。根據原對外貿易經濟合作部2002年發布的《原油、成品油、化肥國營貿易進口經營管理試行辦法》的規定，國家對原油、成品油的進口實行國營貿易管理，允許非國營貿易企業從事部分數量的進口。國營貿易企業和非國營貿易企業以外的其他企業，不得從事原油、成品油的進口業務，但國家對非國營貿易企業采取的是登記備案制。商務部2004年發布的《貨物自動進口許可管理辦法》的附件《自動進口許可管理貨物目錄》也明確將成品油列爲自動進口許可證管理的貨物，每年更新的《自動進口許可管理貨物目錄》均將成品油列在其中。《貨物進出口管理條例》第二十二條規定，基于監測貨物進口情況的需要，國務院經貿主管部門和國務院有關經濟管理部門可以按照國務院規定的職責劃分，對部分屬于自由進口的貨物實行自動進口許可證管理。綜合上述行政法規和部門規章的規定來看，成品油屬于自由進口的普通貨物、物品。
其次，從准確理解和把握《走私刑事案件解釋》第二十一條第一款的規定以及司法實踐的情況來看，對走私成品油的行爲也不宜按走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等非涉稅走私罪名定罪處罰。《走私刑事案件解釋》第二十一條第一款主要是針對實踐中常見的“逃證又逃稅”行爲應如何處理作出的規定，這裏的“逃證”指的是違反或者逃避《中華人民共和國對外貿易法》（以下簡稱《對外貿易法》）第十六條中規定的限制進出口管理措施或許可證。比照《對外貿易法》第十六條所列舉的11類貨物、物品的性質或者限制進出口的目的來看，或是爲維護國家安全、社會公共利益、公共道德而限制進出口；或是出于保護環境和人民群衆生命財産健康的目的而限制進出口；或是基于産業政策的需要而限制進出口；或是因締結或參加的國際條約所承擔的國際義務而限制進出口。從我國關于成品油進口的管理規定來看，成品油顯然不屬于《對外貿易法》第十六條所列舉的11類貨物、物品的範圍。正是基于成品油普通貨物、物品的屬性，實踐中對走私成品油的行爲一直以來也是以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
最後，在內海、領海、界河、界湖查獲的成品油案件以船舶運輸成品油爲主，單純的運輸行爲僅系提供運輸服務，不涉及對成品油的經營，而非法經營罪則要求經營的對象具有特殊性，不宜僅以運輸沒有合法證明的成品油即認定該行爲構成非法經營罪。當然，實踐中的情況不能一概而論，不排除在內海、領海、界河、界湖查獲的沒有合法證明的成品油來源于其他違法犯罪活動，可能構成其他犯罪。
《紀要》起草過程中，還有意見提出，根據國務院辦公廳國辦發明電（1999）13號《關于嚴格查禁非法進口“紅油”的緊急通知》以及海關總署1999年9月30日發布的《關于打擊非法進口“紅油”的公告》的規定，禁止任何單位和個人運輸、儲存、買賣、使用“紅油”以及“紅油”與其他成品油勾兌的混合成品油，經交通主管部門批准航行于國際航線和港澳航線的船舶以及具有雙重戶籍的港澳流動漁船使用“紅油”，一律嚴格限制在自用合理數量範圍內。從國務院辦公廳和海關總署的通知和公告精神來看，“紅油”應屬于國家禁止進口貨物。故在非設關地走私成品油犯罪案件中，如行爲人走私的成品油爲“紅油”，應按照《刑法》第一百五十一條第三款的規定以走私國家禁止進口的貨物、物品罪定罪處罰。
經研究，我們認爲，“紅油”不屬于刑法第一百五十一條第三款規定的“國家禁止進口的貨物、物品”。理由是：
首先，從法律法規的層面看，將“紅油”視爲國家禁止進口的物品沒有相關的法律法規依據。截止到目前，海關總署、商務部以及原對外貿易經濟合作部等部門依據《對外貿易法》《貨物進出口條例》頒布的若幹批次的《禁止進口貨物目錄》中，均未將“紅油”列爲國家禁止進口的物品。另外，國務院辦公廳《關于嚴格查禁非法進口“紅油”的緊急通知》與海關總署《關于打擊非法進口“紅油”的公告》中只是規定禁止在境內運輸、儲存、買賣、使用“紅油”，並沒有將“紅油”規定爲禁止進口物品，無法依據上述兩份文件推斷“紅油”爲國家禁止進口物品。
其次，從實質危害性層面看，走私“紅油”行爲侵犯的主要是稅收征管制度。“紅油”實際上就是內地市場上銷售使用的0號柴油，0號柴油是允許作爲普通貨物進口的，二者惟一的區別就是“紅油”因享有香港政府的補貼而成本低、價格低、只用于香港工廠、船舶自用，不允許轉賣倒賣。與《禁止進口貨物目錄》中規定的其他禁止進口物品不同，走私“紅油”侵害的主要是稅收征管制度，並沒有像走私其他禁止進口物品那樣損害國家的環保或是珍稀物種保護等政策。
最後，將禁止買賣的物品理解爲禁止進出口的物品，在邏輯上存在問題。禁止買賣“紅油”是因爲“紅油”在香港地區與大陸地區銷售價格的巨大差別，而不是基于“紅油”的自然屬性。僅因行爲人逃稅而將“紅油”認定爲禁止進口的物品，屬于同義反複，依照這種觀點，所有的走私逃稅物品都將會被認定爲禁止進口的物品。
2.直接購買走私成品油行爲的認定處理
間接走私，是指《刑法》第一百五十五條第（一）項規定的走私行爲，即直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品的行爲。從內容上看，《紀要》中“直接向走私人購買走私的成品油，數額較大的，依照刑法第一百五十五條第（一）項的規定，以走私罪論處”的規定，與《刑法》第一百五十五條第（一）項的規定並無二致，因此，准確理解第一百五十五條第（一）項的規定，成爲實踐中准確適用《紀要》前述規定的關鍵。
我們認爲，從《刑法》第一百五十五條第（一）項的字面含義看，間接走私的犯罪對象包括“國家禁止進口的貨物、物品”和“其他貨物、物品”；從實質上理解，間接走私的犯罪對象包括國家禁止進口的貨物、物品，國家限制進出口的貨物、物品和偷逃應繳稅額較大的普通貨物、物品。衆所周知，“走私罪”是個類罪名，《刑法》第一百五十五條第（一）項規定“以走私罪論處”只是籠統抽象地指明了某種間接走私行爲的犯罪性質，但未確定具體罪名，間接走私行爲構成何罪還是應以其走私的犯罪對象作爲認定標准。從走私罪的犯罪對象來看，間接走私可能觸犯的罪名包括《刑法》第一百五十一條規定的走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，以及《刑法》第一百五十二條規定的走私淫穢物品罪、走私廢物罪和《刑法》第一百五十三條規定的走私普通貨物、物品罪，另外，《刑法》第三百四十七條規定的走私毒品罪和《刑法》第三百五十條規定的走私制毒物品罪也可能成爲該項規定行爲可能適用的罪名。《走私刑事案件解釋》第二十條第一款規定，行爲人直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，構成犯罪的，應當按照走私貨物、物品的種類，分別依照《刑法》第一百五十一條、第一百五十二條、第一百五十三條、第三百四十七條、第三百五十條的規定定罪處罰。該款诠釋了《刑法》第一百五十五條第（一）項規定的間接走私的認定及具體定罪量刑標准，即行爲人無論直接收購何種貨物、物品，只要達到對應的定罪量刑標准，均可直接按所構成的走私罪名處理。具體到直接購買走私成品油行爲的認定處理，如前所述，成品油屬于普通貨物、物品，因此，明知是走私入境的成品油直接向走私犯罪分子非法收購的，應適用《刑法》第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
需要注意的是，直接購私人員如與走私犯罪分子有事前或者事中通謀行爲，應當依照《刑法》第一百五十六條的規定，以走私罪的共犯論處，並依照其在共同犯罪中的地位、作用依法確定其主、從犯身份，在此情況下，下遊再行收購的人員屬于一手購私而非二手購私行爲，應依照《刑法》第一百五十五條第（一）項的規定追究其刑事責任。
3.向非直接走私人購買走私成品油行爲的認定處理
對于向非直接走私人購買走私的成品油的行爲應如何處理，《紀要》規定，應根據其主觀故意，分別依照《刑法》第一百九十一條規定的洗錢罪或者第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。實踐中，准確理解和掌握《紀要》的前述規定，應注意以下幾點：
一是購買的對象應爲非直接走私人出售的走私成品油。根據《刑法》第一百五十五條第（一）項的規定，明知走私的成品油而直接向走私人購買，偷逃應繳稅額數額較大的，應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；如行爲人購買的對象並非“直接走私人”，而是經過倒手後的“二手”甚至是“三手”走私入境的成品油，對其不能再按照《刑法》第一百五十五條第（一）項的規定以走私普通貨物、物品罪處理。在此情況下，應當以洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。
二是應當根據行爲人的主觀故意來確定具體罪名。通常情況下，行爲人向非直接走私人購買時，多數情況下均明知系走私入境的成品油，由于走私罪屬于《刑法》第一百九十一條規定的洗錢罪的上遊犯罪，因此，對其應當以洗錢罪追究刑事責任。從行爲方式上看，由于行爲人向非直接走私人購買走私入境的成品油多爲現金交易方式，屬于《刑法》第一百九十一條規定的“協助將財産轉換爲現金、金融票據、有價證券的”行爲。此外，根據最高人民法院2009年《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2009〕15號，以下簡稱《洗錢刑事案件解釋》）第三條的規定，行爲人明知是犯罪所得及其産生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成刑法第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，同時又構成刑法第一百九十一條規定洗錢罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。行爲人向非直接走私人購買走私入境的成品油可能同時觸犯前述兩個罪名，實踐中應當注意根據查明的犯罪事實，依照《洗錢刑事案件解釋》的前述規定，按照處罰較重的規定定罪處罰。實踐中，也不排除行爲人對于購買的成品油産生不屬于走私入境的成品油，而是其他犯罪的犯罪所得或者收益的錯誤認識，在此情況下，根據主客觀相一致的原則，應當以《刑法》第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事責任。需要注意的是，根據《洗錢刑事案件解釋》第一條第二款的規定，行爲人如將向非直接走私人購買的走私成品油誤認爲《刑法》第一百九十一條規定的上遊犯罪範圍內的其他犯罪違法所得及其收益的，即誤認爲系毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其産生的收益的，不影響該條規定的“明知”的認定，仍應以洗錢罪而非掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事責任。
三是應當注意，根據《洗錢刑事案件解釋》第四條和最高人民法院2015年《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2015〕11號）第八條第一款的規定，行爲人向非直接走私人購買走私成品油，構成洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，應當以上遊犯罪事實成立爲認定前提。上遊犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用。
4.非法經營走私入境成品油行爲性質的認定
對于未取得成品油經營許可證，從事走私入境的成品油銷售、倉儲、運輸等經營行爲應如何處理。《紀要》起草過程中，曾有意見提出，收購無合法證明的成品油或在未獲得許可的情況下經營成品油，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的，如不能認定爲走私罪的，由于我國對成品油的經營實行許可證制度，成品油的經營需取得行政主管部門頒發的許可證，故成品油屬于限制買賣的物品，未取得許可證的情況下從事成品油的經營活動，屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。理由是：成品油系國家嚴格控制的重要能源物資，是直接關系國計民生的重要生産資料。根據2004年6月29日國務院會議通過的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》和商務部2006年制定發布的《成品油市場管理辦法》的規定，國家對成品油經營實行許可制度，從事成品油的批發、倉儲或者零售，應取得商務部或者省級人民政府商務主管部門頒發的許可證，申請成品油零售經營資格的企業，除了應當具備設施、人員、供貨渠道等客觀性條件外，還必須符合當地加油站行業發展規劃，說明國家對成品油的經營實施嚴格、特殊的市場准入制度，由此判斷，成品油也應當屬于限制買賣的物品。另有意見認爲，即使不能認定成品油屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”，也可依照該條第（四）項的規定，認定爲“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”。理由是：成品油經營資格審批是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》設定的行政許可，據此，未經許可從事成品油經營活動，屬于違反國家規定的經營行爲。《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》屬于《刑法》第九十六條規定的“國家規定”，故無證經營成品油的行爲可以依照《刑法》第二百二十五條第（四）項的規定，認定爲“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，可以非法經營罪追究其刑事責任。
經研究，我們認爲，對于未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行爲，按照非法經營罪處理應慎重。理由是：
首先，成品油不屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。從《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定來看，該項規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品均應爲“法律、行政法規”所明確規定。從關于成品油經營的規範性文件來看，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》雖然以國務院決定的形式明確了國家對成品油經營活動實行許可制度，但該決定畢竟不是法律或者行政法規。故成品油不屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，對于未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行爲，不能適用《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定追究刑事責任。
其次，對于無證經營成品油的行爲不加區分地按非法經營罪處理，存在打擊面過大的問題。從實踐看，非法從事成品油經營的行爲主要可以分爲超範圍經營和無證經營兩種情形。對于有成品油經營許可證但超範圍經營的行爲，一般不宜認定爲非法經營罪，主要考慮是：有許可證但超範圍經營成品油的行爲，雖然違反了商務部《成品油市場管理辦法》中不得超越經營範圍進行經營活動的規定，但是這種行爲一般情況下社會危害性不大。例如，有成品油零售許可證但從事批發業務的，因從事成品油零售業務亦應符合《成品油市場管理辦法》中規定的相應審批標注，且涉及的成品油都是從有成品油批發資質的企業批發而來，並不會造成國家稅費的損失，雖然在一定程度上可能會造成零售市場的混亂，但所造成的危害有限，給予行政處罰即可，不宜按照犯罪處理。如根據《成品油市場管理辦法》第四十三條的規定，成品油經營企業超越經營範圍進行經營活動的，法律、法規有具體規定的，從其規定，如法律、法規未做規定的，由所在地縣級以上人民政府商務主管部門視情節依法給予警告、責令停業整頓、處違法所得3倍以下或3萬元以下罰款處罰。對于無證經營成品油的行爲是否可按非法經營罪處理，也應慎重。從我國關于成品油經營的政策來看，總體上呈現逐漸放寬管制的趨勢，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》對成品油的經營規定實行許可制度，從事成品油的批發、倉儲或者零售，應取得商務部或者省級人民政府商務主管部門頒發的許可證。隨著經濟社會的發展和改革開放的不斷深入，對于成品油這一對流通和消費領域具有重要意義的商品經營仍繼續沿用嚴格的審批制度已不利于經濟社會的發展。爲推動流通創新發展，優化消費環境，促進商業繁榮，激發國內消費潛力，更好滿足人民群衆消費需求，促進國民經濟持續健康發展，經國務院同意，國務院辦公廳于2019年8月16日發布的《關于加快發展流通促進商業消費的意見》（國辦發〔2019〕42號）規定，擴大成品油市場准入，取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府。在此情況下，對于無證經營成品油的行爲不加區分地按犯罪處理，不僅存在打擊面過大的問題，也與國家逐漸放開成品油經營審批權，擴大成品油市場准入的政策趨勢相悖。
最後，對于無證經營成品油的行爲入罪，應嚴格遵循最高人民法院的有關規定。爲規範各級法院對刑法中“國家規定”的適用，最高人民法院于2011年發布了《關于准確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法〔2011〕155號）。該通知規定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第二百二十五條第（四）項的適用範圍。對被告人的行爲是否屬于《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。考慮到實踐中無證經營成品油的行爲差別較大，是否按照犯罪處理，應結合具體案情綜合考量，只能對“情節嚴重”的非法經營行爲定罪處罰。要避免將一般的行政違法行爲當作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經營行爲應當具有相當的社會危害性和刑事處罰的必要性。並且，判斷被告人的行爲是否屬于《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，需要有法律、司法解釋的明確規定。有關法律、司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，按照最高人民法院前述通知的規定，逐級報最高人民法院請示。
實踐中，一些非法經營成品油的行爲人爲獲取暴利，在銷售的成品油中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品銷售。對此，《紀要》明確，在辦理非設關地走私成品油刑事案件中，發現行爲人在銷售的成品油中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，構成犯罪的，應當依照《刑法》第一百四十條的規定，對該行爲以生産、銷售僞劣産品罪定罪處罰。
5.走私成品油共犯的認定與處理
實踐中，一些行爲人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動，在我國專屬經濟區或者公海向其販賣、過駁成品油，或者明知他人從事走私成品油犯罪活動而爲其提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可文件，或者提供運輸、倉儲等其他便利條件。
我們認爲，上述行爲認定處理的關鍵在于對行爲人“通謀”和“明知”的認定。關于“通謀”的認定，根據《刑法》第一百五十六條的規定，與走私罪犯通謀，爲其提供貸款資金、賬號、發票、證明、海關單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。“通謀”是共同犯罪人之間的一種共同故意，通常是發生在行爲前的意思聯絡，稱爲“事前通謀”，但也不排除“事中通謀”。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署2002年聯合發布的《辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的意見》（法〔2002〕139號，以下簡稱《走私意見》）第十五條對《刑法》第一百五十六條中的“通謀”作了闡明：“通謀是指犯罪行爲人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定爲通謀：（一）對明知他人從事走私活動而同意爲其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的；（二）多次爲同一走私犯罪分子的走私行爲提供前項幫助的。”關于“明知”，《走私意見》第五條第二款也作了闡明性的規定，可以作爲認定“明知”他人從事走私成品油犯罪活動認定的依據：“走私主觀故意中的‘明知’是指行爲人知道或者應當知道所從事的行爲是走私行爲。具有下列情形之一的，可以認定爲‘明知’，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：……；（2）用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；（3）未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的；（4）提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的；（5）以明顯低于貨物正常進（出）口的應繳稅額委托他人代理進（出）口業務的；（6）曾因同一種走私行爲受過刑事處罰或者行政處罰的；（7）其他有證據證明的情形。”
據此，《紀要》規定，行爲人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動，而在我國專屬經濟區或者公海向其販賣、過駁成品油的，或者明知他人從事走私成品油犯罪活動而爲其提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可文件，或者提供運輸、倉儲等其他便利條件的，均應當按照走私犯罪的共犯追究其刑事責任。
6.走私成品油共同犯罪主犯和從犯的認定
走私犯罪中主犯和從犯的認定問題較爲複雜，應從犯意的發起、實行行爲的分擔與完成、獲利分配等方面綜合加以判斷。共同走私犯罪中，原則上應盡量區分主從犯，這樣既有利于分化、瓦解犯罪分子，同時也能充分體現寬嚴相濟的刑事政策。實踐中，在辦理走私成品油犯罪案件時，對于如何追究運輸人和聯絡人的刑事責任，往往存在爭議。此類案件中的“運輸人”，是指水上走私行爲的船舶、其他運輸工具上的負責人和其他人員；“聯絡人”是指“黑引水員”和盯梢望風人員等。與“運輸人”“聯絡人”相對應的是“出資人”和“組織者”。通常情況下“出資人”和“組織者”都是在幕後組織、策劃、指揮，實踐中，對于將“出資人”和“組織者”確定爲走私成品油犯罪的主犯並追究刑事責任，通常不存在異議，但“運輸人”和“聯絡人”的處理情況則差異較大，多數案件中對于“運輸人”按從犯認定處理，對于“黑引水員”和盯梢望風人員等“聯絡人”有些按從犯處理，有些則未追究刑事責任。從已經處理的案件看，大多數案件是對起組織、指揮作用的船長、起主要作用的大副、輪機長、骨幹船員等追究刑事責任，對其他船員、勤雜人員、搬運工人不再追究刑事責任，但也有少數案件，對從船長到船員的所有人員都追究了刑事責任。不同案件處理範圍不同，主要原因是對“運輸人”和“聯絡人”在共同走私犯罪中所起的作用和所處的地位把握尺度不統一。
爲了統一執法標准，《紀要》規定，對成品油走私共同犯罪或者犯罪集團中的主要出資者、組織者，應當認定爲主犯；對受雇用的聯絡員、船長等管理人員，可以認定爲從犯；如其在走私犯罪中起重要作用的，應當認定爲主犯；對其他參與人員，如船員、司機、“黑引水員”、盯梢望風人員等，不以其職業、身份判斷是否追究刑事責任，應當按照其在走私活動中的實際地位、作用、涉案金額、參與次數等確定是否追究刑事責任。
《走私意見》第十四條規定：“對于運輸人，一般追究運輸工具的負責人或者主要責任人的刑事責任，但對于事先通謀的、集資走私的或者使用特殊的走私運輸工具從事走私犯罪活動的，可以追究其他參與人的刑事責任”。據此，在理解和把握《紀要》的前述規定時，應注意以下幾點：
一是成品油走私共同犯罪或者犯罪集團中的主要出資者和組織者，應當認定爲主犯。
二是受雇用的聯絡員、船長等管理人員一般情況下應認定爲從犯，但如系在走私犯罪中起組織、指揮作用的船長、起主要作用的大副、輪機長、骨幹船員等，上述人員在走私犯罪鏈條中屬于走私行爲的組織者、犯意提起者和支配他人具體實施者，應當依法認定爲主犯。如果有證據證明上述人員只是初次參與，尚未獲利或者獲利較少，考慮到在此情況下其對于走私犯罪的認識相對較模糊、被動，作用較小，可不認定爲主犯；如果是多次、反複參與走私，因其參與走私犯罪的主觀認識清楚，後續積極參與、主動介入，作用很大，一般應認定爲主犯。
三是對受雇傭僅從事勞務活動的其他船員、勤雜人員、搬運工人，一般情況下不再追究刑事責任，但如具有與走私犯罪分子事先通謀、參與集資走私，或者在經改裝的特殊走私運輸工具上從事走私犯罪活動等情形的，應當根據其在共同犯罪中的地位和作用，依法追究其刑事責任。
7.關于走私成品油犯罪案件不起訴和緩刑的適用
《紀要》規定，對在非設關地走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人，人民檢察院、人民法院應當依法嚴格把握不起訴、緩刑適用條件。對此，有意見提出，前述規定有過于強調打擊犯罪的傾向，實踐中可能會造成可訴可不訴的盡量起訴、可緩可不緩的不判緩刑的情況。對此，我們認爲，從統計數據看，相較于其他犯罪，包括非設關地走私成品油犯罪在內的走私犯罪普遍存在不起訴和適用緩刑率偏高的情況。這種情況的出現,一方面與走私犯罪“一頭在外”的特殊犯罪形態有關，很多案件的“出資人”和“組織者”在內的主犯由于在境外未歸案，被抓獲的往往是運輸人和聯絡人等從犯；另一方面也與部分司法機關對于不起訴和適用緩刑的標准掌握不夠嚴格有關。爲規範對非設關地成品油走私犯罪不起訴和緩刑的適用，《紀要》提出，應當依法嚴格把握不起訴、緩刑的適用條件。實踐中，對于非設關地成品油走私犯罪不起訴和緩刑的適用，應當注意以下幾點：
一是適用不起訴和緩刑應當以是否具備《刑法》和《刑事訴訟法》規定的適用條件爲前提。《刑法》第七十二條規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響等條件的，可以宣告緩刑；對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑。《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款規定，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這裏的“依照刑法規定不需要判處刑罰”，主要是指雖然不具有免除處罰的情節，但犯罪嫌疑人的犯罪情節輕微，社會危害較小，綜合全案具體情況，結合刑法和司法解釋關于法定刑和量刑標准的規定，認爲不需要判處刑罰；“依照刑法免除刑罰”主要是指具有刑法總則規定的可以或者應當免除處罰的諸類情形。綜合《刑法》和《刑事訴訟法》的前述規定，非設關地成品油走私案件的犯罪嫌疑人和被告人如符合《刑法》和《刑事訴訟法》關于適用緩刑和作出不起訴決定的相關規定，可以依法對其宣告緩刑或者作出不起訴決定。
二是應當結合案件特點和實際情況掌握緩刑和不起訴的適用。根據《刑法》和《刑事訴訟法》的相關規定，結合非設關地成品油走私案件的特點，行爲人如具有下列情形的，應當依法不予宣告緩刑和適用不起訴決定：（1）犯罪嫌疑人或者被告人系累犯或者犯罪集團的首要分子的。（2）依法應當判處三年以上有期徒刑的。（3）采用暴力、威脅等手段抗拒執法的。（4）銷毀電子證據或者紙質單據等證據的。（5）認罪態度不好，具有包庇同案犯等情節的。（6）曾因走私犯罪被給予刑事追究或者行政處罰後又走私的。走私犯罪分子具有上述情形的，應當依法不予適用或者從嚴掌握緩刑和不起訴的適用。
三、關于非設關地成品油走私主觀故意的認定
實踐中，走私犯罪分子主觀故意的認定是走私案件常見疑難問題，這在非設關地成品油走私案件中尤爲突出。非設關地走私案件具有參與人員衆多和團夥化等特點，不同人員往往只參與走私過程的某一環節，被查獲後，行爲人常常以對其他環節不清楚爲由，對犯罪主觀故意提出辯解，加大案件辦理難度。鑒于此，《走私意見》第五條第二款規定：“走私主觀故意中的‘明知’是指行爲人知道或者應當知道所從事的行爲是走私行爲。具有下列情形之一的，可以認定爲‘明知’，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：（1）逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的；（2）用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；（3）未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的；（4）提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的；（5）以明顯低于貨物正常進（出）口的應繳稅額委托他人代理進（出）口業務的；（6）曾因同一種走私行爲受過刑事處罰或者行政處罰的；（7）其他有證據證明的情形。”
《紀要》在《走私意見》等規範性文件的基礎上，總結實踐經驗，明確了可以認定走私犯罪主觀故意的十種具體情形。《紀要》主要采用推定的方式認定走私犯罪主觀故意，具體而言，對于行爲人沒有合法證明，逃避監管，在非設關地運輸、販賣、收購、接卸成品油，可以結合已經查實的特殊情形，綜合認定是否具有走私犯罪故意，但有證據證明確屬被蒙騙或者有其他相反證據的除外。擇要言之如下：
1.關于嚴重違反基本監管要求的情形
走私行爲涉及貨物的進出境，從正常貨物進出境的角度來看，國家對于貨物進出境有各種各樣的監管，包括貨物、資金、人員、交通工具等各方面監管，這些監管是國家從正面行政管理的角度提出各種要求。走私犯罪分子往往會采取各種方式規避相關部門的監管，以盡量降低被發現的可能性。因此，在走私犯罪案發之後，如果能夠查實行爲人故意違反相關監管要求，可以推定其具有走私犯罪的主觀故意。以海上貨物運輸爲例，根據相關規定，船舶應當有明確的船名、船籍港、船舶證書，改造船舶之前應當向公安邊防等部門報告，船舶進出我國港口時，應當向主管機關報告航次計劃、船員配備、客貨載運信息等，相關信息應記載于航海日志中，配備自動識別系統（AIS）等通信、導助航設備的船舶應當始終保持設備處于工作狀態。上述規定都是國家對海上貨物運輸最基本的要求，而在海上走私成品油中，走私犯罪分子往往大量使用“三無”船舶（無船名、無船籍港、無船舶證書），擅自改裝船舶，航海日志不記載或虛假記載，航行中關閉船載AIS系統等來規避監管，防止自己的行蹤被監管部門發現。司法實踐中，具有上述情形的常常作爲推定犯罪主觀故意的重要依據。據此，《紀要》規定，行爲人沒有合法證明，逃避監管，在非設關地使用“三無”船舶、虛假船名船舶、虛假號牌車輛、非法改裝的船舶、非法改裝、僞裝的車輛運輸、販賣、收購、接卸成品油的，或者虛假記錄船舶航海日志、輪機日志，進出港未申報或者進行虛假申報的，或者故意關閉或者刪除船載AIS系統、GPS及其他導航系統存儲數據，銷毀手機存儲數據，或者銷毀成品油交易、運輸單證的，綜合其他在案證據，可以認定具有走私犯罪故意。此外，《走私意見》第五條第（三）項規定的“未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的”，也屬于嚴重違反監管要求的情形。
2.關于明顯違背商業慣例的情形
正常經濟活動通常都有符合經濟特征的商業慣例或者公認的行業准則，與之相反的是，可能涉嫌違法犯罪的經濟活動在某個或某些環節通常會明顯背離這些正常的商業慣例、行業准則。通過查清這些反常情形，有助于對走私犯罪分子主觀故意的認定。走私犯罪屬于典型的非正常經濟行爲，結合走私犯罪的一般行爲方式，主要可以從貨物交接、資金往來、成本收益、信息傳遞等方面具體分析行爲人是否存在明顯違背商業慣例的情形：
一是明顯違背合法貨物交接慣例的情形。走私犯罪分子對于可能涉嫌違法犯罪的貨物，常常使用特定暗號進行交接，或者選擇在明顯不合理的隱蔽時間、隱蔽地點交接貨物，或者采用隱蔽的方式交接貨物，或者使用特制的隱蔽工具裝載貨物等。據此，《紀要》規定，在明顯不合理的隱蔽時間、偏僻地點過駁成品油，或者使用暗號、信物進行聯絡、接頭的，屬于明顯違背合法貨物交接慣例的情形，可以認定爲具有走私犯罪故意。此外，《走私意見》第五條第二款第（二）項規定的“用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的”，也屬于明顯違背合法貨物交接慣例的情形。
二是明顯違背正常資金往來慣例的情形。作爲以謀利爲目的的經濟犯罪，走私犯罪必然伴隨著大額資金的往來，這在非設關地成品油走私犯罪中更爲明顯。實踐中，行爲人常常在一次交易中將大額貨款故意分成多筆支付，或者通過實際控制的他人賬戶、地下錢莊來收付資金，或者采用直接大額現金支付等異常方式收付資金，這些都有利于認定是否具有走私犯罪的故意。據此，《紀要》規定，“使用控制的他人名下銀行賬戶收付成品油交易款項的”，屬于明顯違背正常資金往來慣例的情形，可以認定爲具有走私犯罪故意。
三是明顯違背合理成本收益的情形。從經濟活動的一般規律來看，理性的經濟活動必然要求合理的成本收益，走私犯罪特別是非設關地成品油走私犯罪由于逃避了正常的監管和納稅，其交易價格往往會低于同類産品的正常市場交易價格。因此，在有證據證明交易價格明顯不符合合理成本收益這一基本經濟規律的情況下，可以作爲認定走私犯罪主觀故意的重要依據。據此，《紀要》規定，“交易價格明顯低于該類商品國內合規市場同期價格水平的”，屬于明顯違背合理成本收益的情形，可以認定爲具有走私犯罪故意。
四是明顯違背正常通訊慣例的情形。非設關地走私參與人員衆多，通常伴隨著不同主體之間信息傳遞、溝通。通過分析行爲人之間是否存在特殊通訊方式，在信息傳遞過程中是否采取明顯有別于正常通訊的情形，有利于分析其犯罪主觀故意。據此，《紀要》規定，“使用無實名登記或者無法定位的手機卡、衛星電話卡等通訊工具的”，屬于明顯違背正常通訊慣例的情形，可以認定爲具有走私犯罪故意。
3.關于刻意逃避執法檢查的情形
走私犯罪分子在作案過程中爲逃避打擊、躲避檢查或者免遭舉報，往往會采取各種方式避免被執法人員發現或被他人察覺，即便走私犯罪事實被發現，也會采取各種手段銷毀證據、逃避查處。案發後，通過查清走私犯罪分子是否存在刻意逃避執法檢查的情形，有利于還原其作案時的主觀心態，進而認定其是否具有走私犯罪故意。根據時間節點的不同，可以將逃避執法檢查分爲預防型和現場型兩種情形：
一是預防型逃避執法檢查。即在走私犯罪實施之前或者實施過程中，走私犯罪分子爲避免被執法人員或他人發現、察覺，有針對性地采取各種預防性的規避措施。實踐中，通常表現爲派員跟蹤特定執法部門活動軌迹，如派人盯梢緝私、邊防、海警部門，或者派專人望風，如安排人員在卸油碼頭望風，或者故意繞開檢查關卡或常規路線、有預謀的指使他人冒名頂替等。據此，《紀要》規定，“事前制定逃避執法機關檢查預案的”，屬于預防型逃避執法檢查，可以認定爲具有走私犯罪故意。
二是現場型逃避執法檢查。即行爲人在實施相關違法行爲過程中或者實施完畢後，被執法人員人贓俱獲時，爲避免本人被查處而抗拒檢查、丟棄贓物、逃跑或者臨時指使他人冒名頂替等。據此，《紀要》規定，“逃避、抗拒執法機關檢查”，屬于現場型逃避執法檢查，可以認定爲具有走私犯罪故意。
此外，《紀要》規定的行爲人刪除船載AIS系統、GPS導航等船載數據，或者銷毀手機存儲數據，或者銷毀成品油交易、運輸單證等情形，也屬于刻意逃避執法檢查的情形。這些情形既可能發生在違法犯罪行爲被執法人員發現之前，比如每一次犯罪結束後有意識地刪除數據、銷毀單證，也可能發生在執法人員現場查處時，比如當場刪除數據、丟棄設備等。
4.其他可以認定具有走私犯罪故意的情形
爲避免挂一漏萬，《紀要》以兜底性條款的方式，規定了其他可以認定具有走私犯罪故意的情形。實踐中，其他可以認定具有走私犯罪故意的情形可以從兩方面來把握：
一是《走私意見》第五條第二款前6項規定的可以認定爲 “明知”的情形，同樣適用于非設關地成品油走私犯罪故意的認定。
二是以行爲人職業經曆、專業背景或者具體案情中其他特別反常的情形爲基礎，結合經驗法則、邏輯規則等判斷行爲人是否有犯罪主觀故意。實踐中，以下幾類常見情形有利于認定非設關地成品油走私的主觀故意：（1）是否具有同類前科走私行爲。如果行爲人因走私違法犯罪被打擊處理後又實施同類行爲的，可以認定爲具有走私犯罪的主觀故意。《走私意見》第五條第二款第（六）項規定的“曾因同一種走私行爲受過刑事處罰或者行政處罰的”，就屬于此種情形。（2）行爲人背景經曆。個人教育背景、職業經曆、社會閱曆等，可以在一定程度上反映其對相關行爲特別是違法犯罪的認識程度。具體到非設關地成品油走私犯罪中，如果行爲人長期生活在沿海、沿邊地區，自己或者周邊親友有出海經曆，或者時常通過邊境地區進出境，或者長期從事成品油行業相關工作等，就比較有利于分析其是否具有走私犯罪故意。（3）是否有異常記賬方式或者操作模式。行爲人在實施走私犯罪過程中，如果其記賬方式、操作模式等明顯異于常理常情常識，嚴重背離民衆從事合法行爲的經驗法則、邏輯規則，在無法合理解釋的情況下，也可以作爲認定走私犯罪故意的重要依據。（4）是否使用特殊運輸工具。行爲人如使用特制設備、夾層、暗格實施走私活動的，可以認定爲具有走私犯罪故意。
總之，非設關地成品油走私通常涉及環節多、鏈條長，相關參與人員時常會在不同環節、不同側面留下一些異常痕迹，可以作爲判斷主觀故意的基礎事實，再結合具體案情進行綜合認定。對于這些基礎事實，應當重點把握以下兩點基本要求：一是基礎事實應當查證屬實。實踐中，不少案件能夠反映出行爲人有異常行爲的線索，如果無法查證屬實，仍然不能作爲推定主觀故意的依據。二是基礎事實多多益善。相關基礎事實越多，越有利于認定主觀明知。事實上，司法實踐中大量非設關地成品油走私案件是結合兩種或兩種以上基礎事實來認定主觀故意。
四、關于犯罪數額認定和證據收集
1.關于非設關地成品油走私的稅率適用
根據《進出口關稅條例》的規定，我國對于進口貨物征收關稅適用最惠國稅率、協定稅率、特惠稅率、普通稅率等稅率。此外，對進口貨物在一定期限內也可以適用暫定稅率。具體來看，上述稅率的適用條件分別是：（1）關于最惠國稅率。原産于共同適用最惠國待遇條款的世界貿易組織成員的進口貨物，原産于我國簽訂含有互相給與最惠國待遇條款的雙邊貿易協定的國家或者地區的進口貨物，以及原産于我國境內的進口貨物，適用最惠國稅率。由于我國已加入WTO，故從所有WTO成員國進口的貨物都適用最惠國稅率。即使少數與我國有貿易往來的國家未加入WTO，如俄羅斯等國，由于這些國家都與我國簽訂了互惠協議，互相承認並給予對方最惠國待遇，可以說與我國建交國家進口貨物的關稅基本上都適用最惠國稅率。（2）關于協定稅率。原産于與我國簽訂含有關稅優惠條款的區域性貿易協定的國家或者地區的進口貨物，適用協定稅率。我國與馬爾代夫、格魯吉亞、澳大利亞、秘魯、新加坡、新西蘭、智利、巴基斯坦、東盟等多個國家和地區組織簽訂了雙邊或多邊自貿區協定，與印度、韓國、孟加拉國、斯裏蘭卡、老撾簽訂了優惠貿易的亞太貿易協定，從前述國家進口貨物關稅適用協定稅率。（3）關于特惠稅率。原産于與我國簽訂含有特殊關稅優惠條款的貿易協定的國家或者地區的進口貨物，適用特惠稅率。特惠稅率主要目的是爲了鼓勵不發達國家，如最不發達37國（埃塞俄比亞、剛果、盧旺達等國）增進與我國的友好貿易往來並發展經濟。（4）關于暫定稅率。暫定稅率是在海關進出口稅則規定的進口優惠稅率和出口稅率的基礎上，對進口的某些重要的工農業生産原料和機電産品關鍵部件以及出口的部分資源型産品實施的更爲優惠的關稅稅率。暫定稅率一般按照年度制定實施，並且可以根據需要隨時中止。（5）關于普通稅率。原産于上述情形以外國家或者地區的進口貨物，以及原産地不明的進口貨物，適用普通稅率。普通稅率高于最惠國稅率、暫定稅率、協定稅率、特惠稅率。
實踐中，由于認識不同，各地在辦理非設關地成品油走私案件中適用的稅率標准並不一致，有的適用普通稅率，有的適用最惠國稅率，造成執法、司法標准不統一，出現了非設關地成品油走私向適用低稅率核定偷逃稅額的地區轉移的現象，形成“走私窪地”。爲規範非關地成品油走私案件的辦理，統一執法尺度，《紀要》明確，非設關地成品油走私活動屬于非法的貿易活動，計核非設關地成品油走私刑事案件的偷逃應繳稅額，一律按照成品油的普通稅率核定，不適用最惠國稅率或者暫定稅率。對于《紀要》的上述規定，起草過程中，有意見認爲，對原産地不明且辦案部門舉證不能的案件，應當按照有利于當事人的原則適用優惠稅率。支持前述觀點的依據主要是海關總署關稅司于2006年和2007年分別作出的兩個批複。其中，海關總署關稅司于2006年給拱北海關的批複（稅管函[2006]140號）的內容是：“根據關稅條例第十條規定，原産地不明的進口貨物，適用普通稅率。因此，無論是否涉及違規，只要進口貨物原産地不明，海關都應按普通稅率計核稅款。但實踐中，在判斷貨物原産地時，海關和當事人的舉證責任視情況有所不同。在正常進口過程中，納稅義務人申報納稅時應首先向海關舉證（如提交合同、發票、原産地證明等）所進口貨物適用何種稅率，如其不同意舉證貨物原産地，海關即應按普通稅率計核稅款。但在辦理走私違規案件的處理過程中，海關應首先負責舉證貨物的原産地，如查案部門不能舉證涉嫌走私違規貨物原産地時，按照最惠國稅率等計核稅款。”海關總署關稅司于2007年給杭州海關的批複（稅管函[2007]149號）內容是：“在辦理走私案件時，海關對證明案件事實負有舉證責任，如原産地不明且辦案部門舉證不能，則應適用優惠稅率計核偷逃稅款。因此，對于走私違規貨物，如原産地不明且辦案部門舉證不能，海關應適用最惠國稅率計核稅款；如果同時存在最惠國稅率和暫定稅率的，應優先適用暫定稅率計核稅款。”
我們認爲，海關總署關稅司稅管函（2006）140號批複的前半部分內容表述“無論是否涉及違規，只要進口貨物原産地不明，海關都應按普通稅率計核稅款”，後半部分內容又表述基于舉證責任的不同，走私違規處理中適用“有利當事人原則”，前後內容明顯矛盾。另外，海關總署關稅司稅管函（2006）140號批複對正常進口申報完全否認海關的舉證責任，在走私違規案件處理中又將海關舉證責任絕對化，既機械理解“有利當事人原則”，同時又違反執法合法便利的精神。與海關總署關稅司稅管函（2006）140號批複的問題相似，海關總署關稅司稅管函（2007）119號批複依然圍繞舉證責任提出有利當事人稅率適用標准，其內容與海關總署關稅司稅管函（2006）140號雖然有所不同，但同樣存在內容前後矛盾的問題：稅管函（2007）119號批複的前半部分內容提出，對走私案件（不含違規案件），適用優惠稅率計核偷逃稅款，應包括最惠國稅率、協定稅率、特惠稅率和暫定稅率。後半部分內容又提出，對于走私違規貨物，適用最惠國稅率計核稅款，如果同時存在最惠國稅率和暫定稅率的，應優先適用暫定稅率計核稅款。
綜合以上分析，我們認爲，在辦理非設關地成品油走私案件計核偷逃稅額的稅率適用時，應當將協定稅率或特惠稅率排除在外並適用普通稅率。理由主要有以下兩點：
一是根據《海關進出口貨物優惠原産地管理規定》（海關總署令第181號）規定，在滿足直接運輸、真實原産自協定國家等前提條件下，應當適用協定稅率或者特惠稅率，進口貨物收貨人或者其代理人要貨物申報進口時，必須提交規定形式的原産地證明及有關商業單證，只有按照相應的操作程序獲得法定形式的原産地證明的貨物，才能適用特惠稅率或協定稅率。其他貨物即使確實原産于優惠協定國家，如沒有國家信用背書，也不能適用協定稅率或特惠稅率。非設關地成品油走私系繞關走私，不可能履行上述通關程序，自然不能適用協定稅率或者特惠稅率。
二是根據《進出口關稅條例》的相關規定，適用最惠國稅率的進口貨物有暫定稅率的，應當適用暫定稅率。實踐中，從與我國建交的所有國家進口貨物，基本都適用最惠國稅率，具有一定的普遍性。對走私貨物按最惠國稅率（有暫定稅率的適用暫定稅率）計核偷逃稅額有一定合理性。《紀要》之所以考慮“計核非設關地成品油走私刑事案件的偷逃應繳稅額，一律按照成品油的普通稅率核定，不適用最惠國稅率或者暫定稅率”，主要是考慮到《進出口關稅條例》規定，原産地不明的進口貨物，適用普通稅率。走私犯罪作爲行政犯，其行政法的前置依據即爲《進出口關稅條例》，認定時理應作爲行政法規依據。非設關地成品油走私鏈條長，環節多，時間、空間跨度大，“運、購、貯、銷”分屬不同團夥。境外母船在公海或專屬經濟區遊弋，境內闖關團夥走私團夥中、小船只伺機接駁，境內貨主團夥的油罐車在非設關地碼頭卸油，再分散到地下油庫或各地消費市場。海關緝私部門、海警部門等很難一個案件打掉整個走私鏈條，書證少、電子證據少，沒有合法證明文件，涉案船舶多爲“三無船舶”或無船籍船舶，真正的組織、操作、策劃走私的主犯隱藏在幕後。非設關地成品油走私的特點造成很難查清成品油的原産地。
此外，在辦理非設關地成品油走私等涉及計核偷逃應繳稅額的案件時需要注意的是，應當根據走私犯罪案件具有的多樣性和複雜性的特點，區分不同情形分別核定行爲人偷逃的應繳稅額。根據《走私刑事案件解釋》第十八條的規定，走私刑事案件原則上應以走私行爲實施時的稅則、稅率、彙率和完稅價格計算偷逃的應繳稅額;多次走私的，以每次走私行爲實施時的稅則、稅率、彙率和完稅價格逐票計算;走私行爲實施時間不能確定的，以案發時的稅則、稅率、彙率和完稅價格計算。因爲，根據《刑法》第一百五十三條的規定，偷逃應繳稅額屬于走私普通貨物、物品罪的構成要件事實，在行爲時與案發時相分離的情況下，只有依據行爲時的稅則、稅率、彙率和完稅價格，才能准確計核、反映相應走私行爲給國家稅款造成的實際危害程度。
2.關于《紀要》發布之日起正在處理案件和新立案件的稅率適用問題
《紀要》發布時，有些非設關地成品油走私案件尚處于偵查、審查起訴或起訴後尚未判決階段。對于這些案件，如果是按最惠國稅率計核偷逃應繳稅額，是否需要按普通稅率重新計核，存在不同認識。有意見認爲，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（高檢發釋字〔2001〕5號）第二條的規定，對于司法解釋實施前發生的行爲，行爲時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定處理。《紀要》雖然不是司法解釋，但也屬于具有普遍指導作用的規範性司法文件，故在時間效力上應當參照前述司法解釋的規定執行，《紀要》發布後，對于正在處理的案件，如果是按最惠國稅率計核偷逃應繳稅額的，應當重新計核。另一種意見認爲，《紀要》不是司法解釋，不應簡單適用前述“兩高”司法解釋的規定，《紀要》發布前，畢竟存在海關總署關稅司稅管函（2006）140號和稅管函（2007）119號兩個批複，按最惠國稅率計核也是有依據的。故對于正在處理的案件，應當按照“從舊兼從輕”的原則，不按普通稅率重新計核偷逃應繳稅額。
經研究，我們同意上述第二種意見。《紀要》發布前，由于沒有明確、權威的規定，實踐中各地的做法不一致，有的按最惠國稅率、有的按普通稅率計核偷逃應繳稅額。爲體現“從舊兼從輕”原則，對于走私成品油行爲發生在《紀要》發布前的案件，可以按照慣常做法計核偷逃應繳稅額，不必適用《紀要》關于計核稅率的規定。從發文層級來看，《紀要》系海關總署與最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的規範性司法文件，其效力高于海關總署關稅司稅管函（2006）140號批複和稅管函（2007）119號批複。《紀要》實際上廢除了海關總署關稅司的前述兩個批複，明確了非設關地成品油走私偷逃應繳稅額計核稅率統一適用的標准，故對于走私成品油行爲發生在《紀要》發布後的案件，應當按照《紀要》的規定，一律按照成品油的普通稅率計核偷逃的應繳稅額。
應當注意的是，在辦理走私犯罪案件適用“從舊兼從輕原則”時，關稅稅率的變動不影響偷逃應繳稅額的認定。由于關稅稅率往往基于國家政策等因素適時作出調整，有些走私案件會出現犯罪行爲時稅率較高，而在案發或者審判時關稅已經降低甚至免征的情況。針對關稅稅率變動是否影響偷逃應繳稅額的認定，實踐中有觀點認爲，關稅稅率調整在性質上屬于政策、法律變更範疇，應當遵循刑法上的“從舊兼從輕原則”，以變動後的關稅稅率重新核定偷逃應繳稅額。我們認爲，關稅稅率的調整不屬于刑法意義上的政策、法律變更，不具有溯及既往的效力，故並不影響走私犯罪行爲時偷逃應繳稅額的認定。因爲從舊兼從輕原則是一項法律適用原則，實踐中應當把“法律調整”與“事實變化”嚴格區分開來，只有在法律調整的情況下才可以適用“從舊兼從輕原則”。關稅稅率變更屬于犯罪構成要件事實變化的情形，正如具有國家工作人員身份的人實施職務犯罪後，在案發或者審判時已不具備國家工作人員身份的事實變化，並不影響職務犯罪的認定一樣，不能適用“從舊兼從輕原則”。
3.關于走私成品油種類和數量的認定問題
非設關地成品油走私犯罪隱蔽性強、留存證據少，走私成品油上岸後迅速分銷各地，走私分子定期銷毀證據，走私貨物種類、數量認定難。實踐中，一些地區執法司法機關僅對現場查獲的成品油予以認定，對未能在現場查獲的成品油以及走私分子之前的走私行爲多以難以取證爲由不予認定。爲解決非設關地成品油走私的種類和數量的認定問題，《紀要》對此作了專門規定：“查獲部分走私成品油的，可以按照被查獲的走私成品油標准核定應繳稅額；全案沒有查獲成品油的，可以結合其他在案證據綜合認定走私成品油的種類和數量，核定應繳稅額。”
適用《紀要》的前述規定時應注意，“查獲部分走私成品油”既包括查獲了一次走私行爲中的部分成品油，也包括查獲了行爲人多次走私行爲中部分成品油。對于查獲了一次走私行爲中的部分成品油案件，因涉案成品油來源一致，可直接根據在扣成品油認定全案走私成品油的種類、品質。對于查獲了行爲人多次走私行爲中部分成品油的案件，因成品油走私犯罪具有的隱秘性特點，不同走私團夥有相對固定的成品油來源渠道和銷售渠道，如無相反證據，可根據在扣成品油認定多次走私的走私成品油種類和品質。關于“全案沒有查獲成品油的，可以結合其他在案證據綜合認定走私成品油的種類和數量，核定應繳稅額”的規定，主要是考慮到走私分子走私成品油的動機是非法牟利，爲防止被騙或“黑吃黑”，走私分子在“運、購、貯、銷”各個環節要進行油品鑒別、測量或稱重。對全案沒有查獲成品油的案件，可根據走私團夥中負責采購、銷售、過駁人員的供述，收付款情況，記載測量或稱重的書證，手機微信、短信等電子證據，予以綜合認定。除上述認定方法外，還可以參照同期執法部門在同一海域查獲的其它成品油來認定貨物種類。從非設關地成品油走私特點來看，同期同一海域走私的成品油基本來源于同一批遊弋于公海上的供油母船，不同走私團夥走私的成品油在貨物種類上比較相近，在無相反證據的情況下，可以參照借鑒作爲核稅的依據。
4.關于犯罪情節在追究刑事責任中的作用
非設關地成品油走私環節多、參與人員多、行爲隱蔽，實踐中，部分案件因證據所限，無法准確核定有些涉案人員走私的具體偷逃應繳稅額，一些地方的司法機關以無法認定這些涉案人員偷逃的具體稅額爲由不予處理，影響了對成品油走私犯罪的打擊效果。
我們認爲，上述問題的由來主要是受1997年《刑法》第一百五十三條將走私普通貨物、物品罪規定爲數額犯的影響，1997年《刑法》第一百五十三條規定，偷逃數額5萬元以上即構成犯罪，實踐中遂將該罪視爲單純的數額犯。2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《刑法修正案（八）》將該走私普通貨物、物品罪的構成要件修正爲“數額+情節”，除將“小額多次走私”規定爲走私普通貨物、物品罪的入罪要件外，還規定該罪的第二檔、第三檔量刑幅度不能只考慮數額，行爲人具有“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”的，同樣應當適用對應的量刑幅度。《走私刑事案件解釋》根據《刑法修正案（八）》的上述規定和走私犯罪的特點，明確了走私普通貨物、物品罪“數額+情節”的具體認定標准。因此，在辦理走私普通貨物案件中，不能只以偷逃稅額作爲定罪量刑的唯一標准，特別是對于集團犯罪、共同犯罪中主要犯罪嫌疑人、被告人以外的其他參與走私人員，在因客觀原因確實無法准確核定其參與走私的具體偷逃應繳稅額的情況下，可以結合在案相關證據，根據其在走私犯罪中的地位、作用等情節來准確認定其刑事責任。據此，《紀要》規定，辦理非設關地成品油走私犯罪案件，除主要犯罪嫌疑人以外，對集團犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，無法准確核定其參與走私的具體偷逃應繳稅額的，可以結合在案相關證據，根據其參與走私的涉案金額、次數或者在走私活動中的地位、作用等情節決定是否追究刑事責任。
實踐中，適用《紀要》上述規定時應當注意，可根據情節決定是否追究刑事責任的情形，限于主要犯罪嫌疑人以外的集團犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，對犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中的主犯等主要犯罪嫌疑人追究刑事責任時，應當根據其組織、指揮或者參與的走私成品油准確核定其偷逃的應繳稅額。主要是考慮到走私普通貨物、物品罪作爲經濟犯罪，其社會危害性體現在走私行爲造成國家稅款的流失，其他情節的社會危害程度對偷逃應繳稅額有一定的從屬性。准確核定主要犯罪嫌疑人走私具體的偷逃應繳稅額，有利于確定整個案件的是否構成犯罪及適用的量刑幅度，並爲其他按情節處罰非主要犯罪嫌疑人樹立了“標杆”，即參照主要犯罪嫌疑人從輕或減輕處罰。
5.關于非設關地成品油走私案件的證據收集
非設關地成品油走私作爲一種隱蔽犯罪，現場遺留的證據少，走私犯罪分子之間往往訂立“攻守同盟”，有罪供述少、互相指證少，非設關地成品油走私案件取證難問題一直困擾執法和司法機關。《紀要》結合非設關地成品油走私的特點、規律及總結執法司法實踐經驗，強調了應當重點收集、提取的證據，以形成證據鏈條，滿足犯罪構成要件和案件定性、定量的要求。通過收集通訊工具、交易記錄、違法所得分配記錄等證據，重點是確定走私活動的幕後組織、指揮、策劃人員及直接從事走私活動的運輸工具負責人、交易人、盯梢望風人員等，從而確定各犯罪嫌疑人在案件中的地位、作用；通過收集涉案地點、環境，涉案船舶的航次航圖、航海日志、GPS、船載AIS軌迹，跟蹤守候、監控拍攝的照片、視聽資料等證據，重點是證明行爲人非法繞越設關地走私的客觀行爲和由此體現出來的逃避海關監管主觀故意；通過收集涉案船舶、車輛、油品的特征、數量、屬性，涉案人員通過微信、支付寶、銀行卡等方式收付款的資金交易記錄，成品油取樣、計量過程的照片、視聽資料等證據，重點是通過這些直接或間接證據確定走私成品油的種類和數量，並且進一步查清未現場查獲的其他成品油走私活動。執法機關一定要重視非設關成品油走私取證條件脆弱的特點，及時、全面收集、固定上述證據，避免時過境遷，相關證據滅失。
6.關于非設關地成品油走私案件技術偵查措施的規範
由于非設關地成品油走私的高度隱蔽性，案件的偵查取證往往需要采用技術偵查措施。實踐中，部分偵查機關采取技術偵查措施收集證據不規範，影響了證據的客觀性、關聯性和合法性。《紀要》就非設關地成品油走私案件的技術偵查措施專門作出規範：依照法律規定采取技術偵查措施收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料對定罪量刑有重大影響的，應當隨案移送，並移送批准采取技術偵查措施的法律文書和偵查辦案部門對證據內容的說明材料。對視聽資料中涉及的綽號、暗語、俗語、方言等，偵查機關應當結合犯罪嫌疑人的供述、證人證言等證據說明其內容。除了強調通過技術偵查措施收集的對定罪量刑有重大影響的證據要隨案移送外，《紀要》還強調來源合法，即移送批准采取技術偵查措施的法律文書，以備司法機關對技術偵查措施的批准程序和是否按照批准的技術偵查措施的種類、適用對象和期限執行進行司法審查。《紀要》還強調對技術偵查措施收集的證據內容要制作說明材料，說明其要證明的內容和與案件的關聯性，對視聽資料中涉及的綽號、暗語、俗語、方言等，偵查機關應當結合犯罪嫌疑人的供述、證人證言等證據說明其內容，以便于司法機關准確認定涉案人員和審查涉嫌犯罪事實。
7.關于證人證言的認定標准
最高人民檢察院、公安部《關于辦理經濟犯罪案件的若幹規定》（公通字〔2017〕25號）第三十八條規定：“公安機關辦理非法集資、傳銷及利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的經濟犯罪案件，確因客觀條件的限制無法逐一收集被害人陳述、證人證言等相關證據的，可以結合已收集的言詞證據和依法收集並查證屬實的物證、書證、視聽資料、電子數據實物證據，綜合認定涉案人員人數和涉案金額等犯罪事實，做到證據確實、充分。”非設關地成品油走私系團夥犯罪或集團犯罪，走私鏈條長，涉及“運、購、貯、銷”多個環節；時間、空間跨度大，走私行爲持續幾年，走私地域跨多省份，參與人員衆多，有的案件有數十艘船舶和數百輛車輛參與走私。執法實踐中，有的地方司法機關要求偵查機關對所有船員、司機、收購人等人員逐一調查核實，不但增加了辦案難度，也影響了對案件的處理。爲解決前述困擾執法、司法的取證問題，《紀要》根據《關于辦理經濟犯罪案件的若幹規定》第三十八條的規定，就非設關地成品油走私案件證人證言的收集認定作出規範：確因客觀條件的限制無法逐一收集船員、司機、收購人等人員證言的，可結合已收集的言詞證據和物證、書證、視聽資料、電子數據等證據，綜合認定犯罪事實。
五、關于非設關地成品油走私案件涉案財物的處置
規範刑事訴訟涉案財物處置工作，對保證刑事訴訟順利進行、保障當事人合法權益、確保司法公正具有重要意義。涉案財物處置涉及不同的訴訟領域、不同的執法司法環節，情況較爲複雜，政策性、操作性要求都很高。從執法司法實踐來看，一些地方的執法司法機關在涉案財物處置工作方面仍然存在保管不規範、處置不及時、救濟不到位等問題，嚴重損害當事人合法權益，嚴重影響司法公信力。爲解決非設關地成品油走私案件中涉案財物的處置問題，《紀要》根據《刑法》《刑事訴訟法》和相關司法解釋、規範性文件關于涉案財物處置的相關規定，結合非設關地成品油走私案件的特點，進一步明確了非設關地成品油走私案件中涉案財物和運輸工具的處置原則、處置程序和處置方式：
對于權利人明確的被查封、扣押的涉案成品油及易貶值、不易保管的涉案船舶、車輛的處置方式，《紀要》明確，經權利人書面同意或者申請，依法履行審批程序，並固定證據和留存樣本後，可以依法先行變賣、拍賣；針對涉案財物被他人善意取得或者與其他合法財産混合且不可分割的情況應如何處理，《紀要》明確，應當依法追繳、沒收走私犯罪分子的其他等值財産；就建立健全被查封、扣押的涉案財物應審查後返還的處理機制，《紀要》規定應當通知原主認領，無人認領的，應當公告通知，公告滿三個月無人認領的，依法拍賣、變賣後所得價款上繳國庫，上繳國庫後有人認領，經查證屬實的，應當申請退庫予以返還。此外，《紀要》還明確了走私運輸工具的認定處理標准，規定船舶、車輛的出租人、出借人具有擅自改裝或者默許他人將船舶、車輛改裝爲可裝載油料的船舶、車輛，或者對船舶、車輛進行僞裝，或者因出租、出借船舶、車輛用于走私受過行政處罰，又出租、出借給同一走私人或者同一走私團夥使用，或者拒不提供真實的實際承運人信息，或者提供虛假的實際承運人信息等情形的，可以認定其明知他人將車輛、船舶用于實施違法犯罪，對于符合上述情形之一的車輛船舶以及“三無”船舶、無法提供有效證書的船舶、車輛，或者假挂靠、長期不作登記、虛假登記等實爲走私分子所有的船舶、車輛，均應當作爲犯罪工具依法沒收。
實踐中，在理解和適用《紀要》的上述規定時，應重點把握好以下幾個方面：
1.關于涉案財物的先行處置
涉案財物的先行處置，是指執法司法機關在訴訟程序終結前對容易毀損、價值易于貶損等的刑事涉案財物，通過拍賣、變賣等方式予以提前處置的措施。對于刑事涉案財物的先行處置，《刑事訴訟法》和有關司法解釋、規範性文件中均有規定。《刑事訴訟法》第二百四十五條規定，對違禁品或者不宜長期保存的物品，應當依照國家有關規定處理。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第十六章“查封、扣押、凍結財物及其處理”中就刑事涉案財物的先行處置程序作出規定：權利人申請出賣被扣押、凍結的債券、股票、基金份額等財産，以及扣押、凍結的彙票、本票、支票有效期即將屆滿的，人民法院可以在裁判生效前依法出賣，所得價款由人民法院依法保管並及時告知當事人或者近親屬；對于易腐爛、黴變和不易保管的物品，查封、扣押機關可先行變賣處理，並隨案移送原物照片、清單、變價處理的憑證（複印件）等。爲貫徹落實《中共中央關于全面深化改革若幹重大問題的決定》有關要求，進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作，根據《刑法》和《刑事訴訟法》的有關規定，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年1月24日下發《關于進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（中辦發〔2015〕7號），意見第七條就完善涉案財物的先行處置程序作出規定：“對易損毀、滅失、變質等不宜長期保存的物品，易貶值的汽車、船艇等物品，或者市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財産，有效期即將屆滿的彙票、本票、支票等，經權利人同意或者申請，並經縣級以上公安機關、國家安全機關、人民檢察院或者人民法院主要負責人批准，可以依法出售、變現或者先行變賣、拍賣。所得款項統一存入各單位唯一合規賬戶。涉案財物先行處置應當做到公開、公平。”意見發布後，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門先後出台文件，就刑事涉案財物的處置程序和方式作出了規定。
《紀要》在前述規定的基礎上，結合非設關地成品油走私案件辦理的特點，就非涉關地成品油走私案件涉案財物的先行處置程序作出明確：“對查封、扣押的涉案成品油及易貶值、不易保管的涉案船舶、車輛，經權利人同意或者申請依法履行審批程序，並固定證據和留存樣本後，可以依法先行變賣、拍賣，變賣、拍賣所得價款暫予保存，待訴訟終結後一並依法處理。”實踐中，適用《紀要》的上述規定時應注意，適用先行處置應以權利人同意或者申請爲前提條件。根據中辦發（2015）7號《關于進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第七條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門根據意見制定出台的規範性文件規定，刑事涉案財物的先行處置應當經權利人同意或者申請，目的就是爲了糾正此前執法司法實踐中對于刑事涉案財物處置不規範的問題，《紀要》秉承上述規定精神，明確非設關地成品油走私案件涉案財物的先行處置應當經權利人本人同意或者申請，並依法履行審批程序，同時應當固定證據和留存樣本，可以拍照或者錄像，以備在訴訟過程中出示和使用。這主要是考慮到涉案成品油和船舶、車輛往往是案件的關鍵物證，如不做好證據的固定和樣本留存工作，可能會給訴訟過程帶來不必要的困擾。
2.關于涉案財物的追繳和沒收
《刑法》第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。就非設關地成品油走私犯罪而言，應予追繳和沒收的涉案財物主要是走私犯罪分子的違法所得及其産生的收益，以及用于走私犯罪的運輸工具等財物。對于走私犯罪分子的違法所得，即使贓款財物形態發生轉化，也應最大限度地予以追繳、沒收，真正實現“不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益”。
實踐中，對于應當依法追繳、沒收的涉案財産被他人善意取得或者與其他合法財産混合且不可分割的情況下應如何處理，一直是困擾執法、司法機關的難題。《紀要》借鑒最高人民法院、最高人民檢察院、公安部司法部2019年4月9日聯合發布的《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財産處置若幹問題的意見》的相關規定，就非設關地成品油走私案件中涉案財物被他人善意取得或者與其他合法財産混同且不可分割的情況下的追繳和沒收作出明確：“有證據證明依法應當追繳、沒收的涉案財産被他人善意取得或者與其他合法財産混合且不可分割的，應當追繳、沒收其他等值財産。”適用《紀要》的上述規定時應注意以下三點：
一是不能將“追繳、沒收其他等值財産”直接適用，必須有證據能證明應當追繳、沒收的涉案財産已被他人善意取得或者與其他合法財産混合且不可分割，才能啓動沒收等值財産這種處理方式。例如，走私犯罪分子將用于運輸成品油的車輛、船舶等運輸工具合法轉讓給善意第三人，或者將走私違法所得和他人共同投資房産，或者購買的房産被家人用于居住且僅有一處住所等情形。
二是要慎重區分善意取得與惡意取得。區分相對第三人是善意取得還是惡意取得，主要從取得是否支付合理對價、獲得時間、獲得地點、運輸工具是否經過特殊改裝、主觀認知等方面全面予以認定。
三是要嚴格遵循適當性原則，對于依法應當追繳、沒收的涉案財産與其他合法財産混合且不可分割，應當按相同比例或者份額，追繳、沒收走私犯罪分子的其他等值財産。沒收的財産數額必須是與依法應當追繳、沒收的涉案財産對應的數額，也就是“不能多也不能少”，必須是等值財産，不能損害被告人的合法權益。
此外，《紀要》還參照《刑事訴訟法解釋》第三百六十六條的規定，對被查封、扣押的涉案財物返還和無人認領情況下的後續處置問題作出了規定。《刑事訴訟法解釋》第三百六十六條規定，查封、扣押、凍結的財物及其孳息，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規定的除外。判決返還被害人的涉案財物，應當通知被害人認領；無人認領的，應當公告通知；公告滿三個月無人認領的，應當上繳國庫；上繳國庫後有人認領，經查證屬實的，應當申請退庫予以返還；原物已經拍賣、變賣的，應當返還價款。《紀要》參照上述規定：“偵查機關查封、扣押的財物經審查後應當返還的，應當通知原主認領。無人認領的，應當公告通知，公告滿三個月無人認領的，依法拍賣、變賣後所得價款上繳國庫；上繳國庫後有人認領，經查證屬實的，應當申請退庫予以返還。”既保證了訴訟的順利進行，同時對被害人及利害關系人的合法財産權利也給予了有力保障。
3.走私運輸工具的認定和處理
針對實踐中困擾執法司法機關的船舶、車輛等走私運輸工具的處置問題，《紀要》根據相關法律、行政法規和司法解釋的規定，結合非設關地成品油走私案件的特點，明確了走私運輸工具的處置原則，規定對于無船名船號、無船籍港、無船舶證書的“三無”船舶，以及無法提供有效證書、屬于犯罪分子所有的船舶、車輛，或者明知他人實施走私犯罪而出租、出借的船舶、車輛，原則上予以沒收。適用該規定時應注意以下兩點：
一是適用沒收原則上應以法院裁判爲依據。根據《刑事訴訟法》二百四十五條，《刑事訴訟法解釋》第三百六十四條、第三百六十五條、第三百六十九條等規定，對隨案移送的進入刑事訴訟程序的查封、扣押、凍結的財物及其孳息，除違禁品或者不宜長期保存的物品應當依照國家有關規定處理外，須經人民法院判決才能作出處理，對人民法院未判決處理的，有關單位不得自行處理。因此，對扣押的走私犯罪運輸工具，應當由人民法院依法判決處理，走私犯罪偵查機關、人民檢察院、人民法院對扣押的犯罪運輸工具，應當調查其權屬情況，對于權屬明確的，依法作出判決；對于權屬不明確的，可以暫不判決沒收，可移交主管機關依待查清後再作處理；對于未移送司法處理的走私犯罪運輸工具，可由海關緝私部門依照《海關法》《海關行政處罰實施條例》等法律、行政法規的規定依法自行處理。
二是對走私犯罪運輸工具的沒收，應當體現罪刑相當原則，並區分不同情況處理。《刑法》第六十四條規定，供犯罪所有的本人財物，應當予以沒收。《走私意見》第二十三條規定，屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關應當及時追繳，依法予以查扣、凍結。據此，沒收走私犯罪運輸工具，僅限于犯罪分子本人所有，對不屬于犯罪分子本人所有的走私運輸工具，依法不能沒收。但是，對于行爲人明知他人實施走私犯罪而提供自己所有的運輸工具，或者名爲他人所有，實爲犯罪分子本人所有的運輸工具，應當依法予以沒收；對于平時主要用于正常生産、生活，只是偶爾用于走私被查獲的，可以基于司法人道主義的原則，考慮適用替代沒收。
針對實踐中常見的出租、出借船舶、車輛給他人用于走私如何處理的問題，《紀要》根據刑事司法實踐長期堅持的一貫立場，參照《海關法》《海關行政處罰實施條例》以及一些地方執法司法機關制定的規範性文件的成果，結合實踐經驗列舉了五種推定“明知”的具體情形：（1）出租人、出借人未經有關部門批准，擅自將船舶、車輛改裝爲可裝載油料用的船舶、車輛，或者進行僞裝的。（2）出租人、出借人默許實際承租人將船舶、車輛改裝爲可裝載油料用船舶、車輛，或者進行僞裝的。（3）因出租、出借船舶、車輛用于走私受過行政處罰，又出租、出借給同一走私人或者同一走私團夥使用的。（4）出租人、出借人拒不提供真實的實際承運人信息，或者提供虛假的實際承運人信息的。（5）其他可以認定明知的情形。對于上述五種情形，除有證據證明確屬被蒙騙或者有其他相反證據的之外，均可以認定船舶、車輛出租人、出借人對他人實施走私違法犯罪具有主觀“明知”。
原題：《<打擊非設關成品油走私專題研討會會議紀要>的理解與適用》
來源：悄悄法律人公衆號、微信公號刑事實務老王，原文請查閱《刑事審判參考》第124集