來源： 國家檢察官學院學報
黃風，北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師
摘 要
根據新頒布的《國際刑事司法協助法》，最高人民檢察院以及各級檢察機關分別承擔著刑事司法協助的聯系機關、主管機關和辦案機關的職能。刑事缺席審判中的文書送達將是檢察機關面臨的一個嚴峻課題，需要辦案機關想方設法建立一些途徑，疏通與境外犯罪嫌疑人、被告人的聯系。在境外調查取證方面，檢察機關應盡可能依照《國際刑事司法協助法》以及相關國際條約的規定派員到被請求國與該國司法機關合作調取證據，派員實地取證的效果將遠遠優于委托調查取證。檢察機關在協助外國追繳資産時應當充分發揮《刑事訴訟法》規定的特別沒收程序的作用，根據外國提供的、有關財物屬于應當追繳的違法所得及其他涉案財産的證據材料向人民法院提出沒收申請。在移入式移管被判刑人中，檢察機關將負責依據我國法律和外國判決制作刑罰轉換申請書，提請人民法院對被移管回國的服刑者作出刑罰轉換裁定。
今天我講的這個題目可能專業性比較強，主要是涉外刑事訴訟的一些法律問題，更多地涉及國際法和外國法方面的問題。我今天主要想講五個問題：第一個是檢察機關在國際刑事司法協助中的法律地位；第二個想講一講涉外刑事訴訟與文書送達；第三個想講的是協助外國調取證據的主要形式和規則；第四個講一講協助外國查封、扣押、凍結、沒收財物方面的基本規則；最後講一講我們檢察機關在移管被判刑人中的一些職能。
一、檢察機關在國際刑事司法協助中的法律地位
2018年通過的《國際刑事司法協助法》規定了國際司法協助的三種職能機關。這三種職能機關分別叫做聯系機關、主管機關和辦案機關。這三種機關的職能我們檢察機關都有所承擔。
首先是國際刑事司法協助的聯系機關。國際刑事司法協助涉及面比較廣，從偵查到起訴、審判、執行，涉及的事項非常廣泛。每個國家的刑事主管機關的種類和分工也都不一樣，在刑事司法協助當中有時候特別頭疼的一個問題就是：一件司法協助的事項應該請求外國的哪個機關來執行，協助請求應該向哪個機關提出？以前經常出現這樣的情況，我們的刑事司法協助請求，自己覺得應該由對方的檢察機關執行，或者由對方的警察機關或者法院執行，我們就向這樣的機關提出去了，隨後就渺無音訊，或者被退回來，對方告訴你說這個事情不歸我們機關管。我們知道，海牙國際私法會議爲民事司法協助制定了兩個重要的公約：一個是文書送達公約；一個是調查取證公約。這兩個公約都采用了“中央機關”制度，每個國家爲司法協助指定一個“中央機關”，所有的司法協助請求都向被請求國的這個“中央機關”提出，被請求國的中央機關在收到外國司法協助請求後，根據本國相關主管機關的職能分工，去分配相關的請求，由有主管權的機關予以執行。後來，在刑事司法協助中各國也開始借鑒民事司法協助的這種“中央機關”機制。在某種意義上，“中央機關”有點像一個收發室，所有的郵件都送到這個收發室，然後由收發室去分發這些郵件。“中央機關”的建立大大提高了國際司法協助的工作效率，辦案機關需要外國司法協助不用擔心找不到對口的單位，只要向對方的中央機關提出協助請求就可以了。
我們的《國際刑事司法協助法》同樣確立了“中央機關”制度，但這個法律不稱它爲“中央機關”，而稱其爲“聯系機關”，因爲“中央機關”這個表述有時候在我們內部會引起一些爭議。《國際刑事司法協助法》醞釀了十幾年，其中很長一段時間的爭議就是圍繞“中央機關”，誰來當這個“中央機關”，“中央機關”好像比主管機關高出一等。實際上並不是這樣，“中央機關”就是起著收發中樞作用的機構，是一個服務機構，並不是說可以向其他機關發號施令。《國際刑事司法協助法》規定：與外國開展刑事司法協助應當通過聯系機關進行聯系。實際上，最高人民檢察院在我們很多雙邊刑事司法協助條約中被指定爲中國的“中央機關”。我統計了47項刑事司法協助雙邊條約，其中12項條約把最高人民檢察院也指定爲刑事司法協助的“中央機關”。一般來講，雙邊刑事司法協助條約都指定司法部爲中央機關。《聯合國反腐敗公約》在刑事司法協助問題上也實行“中央機關”制度，要求各國指定一個或數個“中央機關”對外開展聯系。中國在加入《聯合國反腐敗公約》時指定了一個“中央機關”，就是最高人民檢察院。很多年以來，涉及到職務犯罪案件、貪汙賄賂案件，都是由最高人民檢察院作爲“中央機關”和外國依據《聯合國反腐敗公約》進行刑事司法協助方面的聯系。去年我們成立了國家監察委員會，最近，中國將國家監察委員會也追加指定爲公約的“中央機關”，最高人民檢察院和國家監察委員會這兩個司法協助的“中央機關”是相互平行的。
刑事司法協助的第二個職能機關叫做主管機關。主管機關是國際刑事司法協助活動的主要負責機關。《國際刑事司法協助法》第6條明確指定的國際刑事司法協助主管機關有：國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部，它用了“等部門”，實際上還有一些機關，如海關總署，在有些情況下，中國人民銀行的反洗錢機構以及其他一些執法機構也可能成爲刑事司法協助的主管部門。在國際刑事司法協助問題上，主管機關的特點是什麽呢？它應當具有刑事司法職能，這是最重要的特點，司法協助的主體就應該是司法機關。法院和檢察院是最地道的司法機關，公安機關在刑事訴訟中也承擔一些刑事司法的職能，也是刑事訴訟意義上的司法機關。在制定《國際刑事司法協助法》時，國家監察委員會是否應當成爲刑事司法協助的主管機關，在這個問題上是存在爭議的，現在的列舉是二讀草案加上去的。有人認爲監察委員會是政治機關。實際上，監察委員會在刑事訴訟中對職務犯罪案件履行法定的調查職能，《憲法》也規定，監察委員會“獨立行使監察權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉”，從這個意義上講，監察委員會是履行一定司法職能的、獨立的反腐敗機關。在國際刑事司法合作中，我們不能講監察委員會是政治機構，因爲國際刑事司法合作中有一個很重要的原則，即“政治犯罪例外”。在境外追逃中，一些外逃人員申請政治庇護時往往聲稱：我這個案件是中國共産黨的紀檢機構辦的，它們采取的“雙規”是刑事訴訟法裏所沒有的，所以我是在受政治迫害。在國際刑事司法合作問題上，我們必須很明確地說，國家監察委員會是履行一定刑事司法職能的機構，而且是根據《憲法》和《監察法》獨立行使職權。
第三個職能機關是辦案機關。一個外國的司法協助請求提出來後，經過聯系機關和主管機關審查，送到辦案機關具體執行。比如，外國請求詢問證人，要求調取文件，要求查封、扣押、凍結涉案財物，如果這個證人、文件或者財物在北京市西城區，辦案機關可能就是北京市西城區人民檢察院，由它去詢問證人、調取文件或者采取查封、扣押、凍結措施。我們向外國提出的刑事司法協助請求也是由辦案機關來准備，比如，西城區人民檢察院辦理的一個案件，證人或者涉案財物在境外，需要調查取證或者需要追繳資産，相關的司法協助請求書，包括支持司法協助請求的相關材料，應當由辦案機關西城區人民檢察院去准備。這是我們《國際刑事司法協助法》明確規定的。以往我們有些涉及刑事司法協助的具體工作，比如，請求書的擬定，相關材料的准備，經常是由主管機關即最高人民檢察院國際合作局來准備的。現在，《國際刑事司法協助法》第9條明確規定：“辦案機關需要向外國請求刑事司法協助的，應當制作刑事司法協助請求書並附相關材料，經所屬主管機關審核同意後，由對外聯系機關及時向外國提出請求。”我想可能在座的很多檢察官來自基層檢察機關，將來你們在辦案當中，如果遇到需要通過刑事司法協助法解決問題的情況，你們自己要去准備相關的請求書和材料，主管機關最高人民檢察院只是起到審查的作用。
在審查外國刑事司法協助請求方面，我剛才講的三大職能機關，聯系機關、主管機關和辦案機關，也是有分工的。聯系機關主要負責形式要件的審查，看看請求的提出是不是符合法律和條約規定的一些形式要件，請求書是不是符合格式要求，是不是把相關的案件事實講清楚了，是不是把相關的法律條文援引了，協助請求是不是很明確，有關請求材料是不是附有譯文，等等。主管機關就要根據相關的條約和法律審查其他的一些條件，比如，是不是符合雙重犯罪原則，也就是說，請求所針對的行爲是否根據請求方和被請求方的法律都構成犯罪，請求所針對的行爲是否屬于政治犯罪，執行外國的協助請求對我國主權、安全和社會公共利益是否存在負面影響，等等。辦案機關主要負責執行，但有時候辦案機關在執行當中也會發現一些問題，也擔負著一定的審查職能，比如，我們找證人調查取證，一聽這個證言涉及國家主權、安全，這時候辦案機關就要進行必要的甄別，這樣的證言是否適合提供。看起來辦案機關是具體的執行機構，但在具體執行當中它也承擔著一定的審查職責。基層辦案機關的檢察官也需要了解國際刑事司法協助的規則，需要了解在哪些情況下我們可以拒絕提供協助。所以，對外國刑事司法協助請求的審查是一種遞進式的審查，刑事司法協助的聯系機關、主管機關和辦案機關都有相應的審查權。
二、涉外刑事訴訟中的文書送達與缺席審判
文書送達是涉外刑事訴訟當中的一個基本的法律行爲，涉及的文書有傳票、通知書、起訴書、判決書，等等，如果被告人的親屬居住在國外，在對被告人實行逮捕後需要向其境外親屬送達逮捕通知書。國際刑事司法協助中的文書送達和我們國內的文書送達有時候是不一樣的，需要遵循一些特殊的規則。
首先，一些通知性文件、傳喚性文件要爲當事人出席庭審或相關活動留足時間。我們在國內傳喚證人，可能給他留幾天時間就夠了，但如果證人在國外，在接到傳喚通知後他要考慮去與不去，權衡相關的利弊，安排自己的工作和生活，還要辦理一些出國手續，這些都需要時間，可能要給他留幾個月的時間做准備。所以，《國際刑事司法協助法》第22條第2款規定：“請求協助送達出庭傳票的，應當按照有關條約規定的期限提出。沒有條約或者條約沒有規定的，應當至遲在開庭前三個月提出”。
第二個特殊規則就是傳喚不得具有強制性。有時候我們的一些國內傳喚通知可能含有一些強制性表述，如果不接受傳喚就實行拘傳，等等。這種強制性或者威脅性表述在國際刑事司法協助中是忌諱的，如果在我們相關通知文書裏有，就必須刪除。因爲，國際刑事司法協助的傳喚要特別尊重被傳喚人的意願，被傳喚人願意接受傳喚，願意出席庭審，或者是願意前來協助調查，那他可以來，如果不願意，一般就不能強迫他，這是最基本的規則。傳喚文書中有些強制性的表述，包括“如果不接受傳喚，將對你進行缺席審判”，最好不要寫，如果被請求國的主管機關看到這種表述，可能會覺得難以接受或者産生反感。
再有一個就是，被送達的文書應當附有譯文，我們對外締結的刑事司法協助雙邊條約也對此作出規定。如果不附有譯文的話，受送達人可以拒收。
一般來講，國際刑事司法協助的文書送達，特別是傳喚通知，是針對證人和鑒定人的，可以傳喚一個人來請求國作證或者提供鑒定意見。但是，傳喚被告人出庭受審，這在國際刑事司法協助的文書送達中是忌諱的，傳喚被告人出庭受審要通過引渡程序。采用文書送達方式傳喚被告人出庭受審，這種做法可能被認爲是對引渡程序的規避。我們對外締結的很多刑事司法協助條約都明確規定：如果請求方要求送達的文書是對被告人的傳喚通知，被請求方沒有義務送達。《國際刑事司法協助法》第22條第3款也明確規定：“對于要求中華人民共和國公民接受訊問或者作爲被告人出庭的傳票，中華人民共和國不負有協助送達的義務”。這樣就提出了一個問題：以後我們的缺席審判怎麽解決文書送達問題？
2018年10月26日在頒布《國際刑事司法協助法》的同時，我們還頒布了修訂的《刑事訴訟法》，在這次的修訂中引進了缺席審判程序。不同于2012年引進的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，刑事缺席審判程序只有在確定“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的情況下才能啓動，因此，是一個典型的涉外刑事訴訟程序。在這個程序中，一個很重要的問題就是怎麽向處于境外的犯罪嫌疑人、被告人送達文書，和他進行聯系，保證他的知情權。修訂後的《刑事訴訟法》第292條規定：“人民法院應當通過有關國際條約規定的或者外交途徑提出的司法協助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人。”這就給我們司法機關出了一個難題：一方面，《刑事訴訟法》要求我們把相關文書包括起訴書副本通過司法協助的方式向境外的犯罪嫌疑人、被告人進行送達；另一方面，我們的刑事司法協助立法和條約又明確規定，對于傳喚被告人的文書送達請求，被請求方沒有執行的義務。
爲了解決這個問題，需要我們檢察機關認真地研究一些策略。新修訂的《刑事訴訟法》還有一句話，叫做可以采用“被告人所在地法律允許的其他方式”向境外犯罪嫌疑人、被告人送達文書，我們需要看看各國相關的法律是怎麽規定的。我也研究了一些國家的法律，一般來講，各國在缺席審判程序中的文書送達是通過律師實現的，法院一般要求被告人聘請辯護律師，或者是法院爲他指定一位辯護律師，訴訟文書向這個律師來送達，由律師負責和被告人進行聯系，這是比較普遍的做法。我們可能要考慮在缺席審判情況下盡早要求犯罪嫌疑人、被告人爲自己聘請律師，或者是考慮盡早爲他指定律師，這樣做對于送達問題是一個解決的辦法。
最高人民法院和最高人民檢察院在2017年1月頒布的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若幹問題的規定》爲特別沒收程序增加了在一定條件可以采用的補充送達措施，規定：“人民法院已經掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害關系人聯系方式，經受送達人同意的，可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式告知其公告內容，並記錄在案”，根據這樣的規定，在刑事訴訟中我們可以通過傳真、郵件、微信等方式進行送達，當然，條件是對方當事人同意接收。在缺席審判的文書送達問題上，需要我們辦案機關去想辦法建立一些途徑，疏通與境外犯罪嫌疑人、被告人的聯系。這種聯系途徑應當是境外當事人所接受的，又不違背相關外國的法律。有些國家也接受郵寄送達。有時候，比較簡單的做法是通過外交領事人員來送達，這也是一個辦法，我們對外締結的雙邊刑事司法協助條約是允許外交領事人員送達的，這種送達只能向本國國民實行，不能采取強制性手段，相關送達活動也要遵守駐在國的法規。刑事缺席審判中的文書送達將是我們檢察機關面臨的一個很嚴峻的課題，辦案機關應該想辦法，用一些比較簡捷的同時又是境外被告人所能夠接受的方式來實現信息的溝通。
我們檢察機關在缺席審判程序啓動與否問題上，也應當特別注意文書送達問題。在提起刑事缺席審判之前，負責案件調查的監察機關和負責審查起訴的檢察機關應當把文書送達以及與境外犯罪嫌疑人、被告人聯系作爲一項重要的工作去開展和推進，並且把這項工作的成效作爲決定是否提起缺席審判的重要因素加以考慮。在有些情況下，如果對境外犯罪嫌疑人、被告人的准確居住地點並不掌握，我們不能夠啓動缺席審判程序。送達文書要求提供非常准確的地址，我們前幾年也公布過“百名紅通”人員在境外的居住地，但我們對相當一部分人的准確居住地點並不完全掌握，可能就是掌握到居住在某個街區。在向外國請求文書送達時，送達地址只寫街區是不行的，得寫出在這個街區的哪棟樓、哪個單元、哪個房間。只寫街區沒人給你送，也送不到收件人。所以，我們檢察機關在啓動缺席審判之前，一定要嚴格地掌握這項條件，如果不掌握外逃人員在境外的准確居住地址，就不符合進行缺席審判的必備條件，在這種情況下，缺席審判是不能啓動的。
犯罪嫌疑人、被告人僅僅是失蹤，不能證明他在境外的，也不能啓動缺席審判。有一個叫周冀陽的“紅通人員”，浙江的，原來一直以爲他跑到了香港，實際上9年來一直藏在境內，最後也是在境內被抓獲的，不能僅僅因爲這個人已經被國際刑警組織發布紅色通緝令就認爲他在境外。有時候，雖然跟境外在逃人員聯系上了，但在相當一段時間又沒有了音訊，在這種情況下，要考慮中止相關的缺席審判程序，因爲有可能發生了一些變故，這個人不在境外了，也有可能死亡了。如果這個人沒有音訊是因爲他病故了，那我們對他審判有什麽意義呢，和對死人進行審判是一樣的。《刑事訴訟法》雖然引進了缺席審判制度，但在運用的時候我們檢察機關應該特別謹慎，不能在基本條件不具備的情況下隨意啓動它，否則會讓我們非常被動，有時候可能會造成有些案件積壓在法院，積壓在檢察機關沒法繼續推進，或者不了了之。
刑事缺席審判制度和我們境外追逃的一些措施是不相融的。我們對外締結的引渡條約一般都明確規定：如果請求方的引渡請求是根據缺席判決提出的，那麽這個請求就應當被拒絕；或者請求國作出保證，缺席判決不算數，引渡後重新對被引渡人進行審判。我們引進缺席審判程序是爲我們的涉外刑事司法設置一個底線，是在引渡、遣返等境外追逃的手段都不能奏效的情況下不得不采用的最後手段。刑事缺席審判不同于違法所得沒收程序，前者是對人，後者是對物。在境外追逃追贓中我們應當鼓勵檢察機關采用違法所得沒收程序，因爲它的適用對其他的追逃追贓措施不構成負面影響。而對人缺席審判就不一樣了，可能不被許多國家接受，從而對與這些國家的追逃追贓合作造成負面影響。習近平主席講過一句話：“腐敗分子即使逃到天涯海角，也要把他們追回來繩之以法。”我個人覺得還是要堅持“追回來”這一最高標准，實在追不回來的，我們才通過缺席審判繩之以法。
三、協助調查取證的主要形式和規則
第三個問題講一講刑事司法協助中的調查取證。新頒布的《國際刑事司法協助法》調整的協助調查取證主要有下列形式：（1）查找、辨認有關人員；（2）查詢、核實涉案財物、金融賬戶信息；（3）獲取並提供有關人員的證言或者陳述；（4）獲取並提供有關文件、記錄、電子數據和物品；（5）獲取並提供鑒定意見；（6）勘驗或者檢查場所、物品、人身、屍體；（7）搜查人身、物品、住所和其他有關場所；（8）執行調查取證請求時派員到場；（9）安排證人作證或者協助調查；（10）移交在押人員作證或者協助調查；（11）安排證人、鑒定人通過視頻、音頻作證。
首先談談查找、辨認有關人員，這是我們這幾年在境外追逃中一個很有效的措施。在境外追逃中，大家說的比較多的是國際刑警組織的紅色通緝令，但紅色通緝令的法律效力是很有限的，它只是國際刑警組織的一種通報，或者是一種信息發布形式，並不具有強制性法律效力。很多國家不允許直接根據國際刑警組織的紅色通緝令采取強制措施，只有本國司法機關對相關的事實進行審查並認爲符合本國法律規定條件之後才會爲引渡的目的簽發臨時逮捕令。如果外國不能直接依據“紅通”拘捕外逃人員，它就不會向你通報被發現的“紅通人員”。因此，爲查找外逃人員的下落有時候需要采取調查取證的方式，比如，請求有關外國將在逃人員出入境該國的情況記錄在案並提供給我們。這種協助調查不要求請求國對被發現的逃犯采取任何行動，發現後要不動聲色，避免打草驚蛇。有時候我們也可以通過這種方式請求外國幫助我們查找外逃人員在境外的住所。相對于“紅通”來講，如果查找和辨認有關人員是司法協助條約中規定的協助事項，那麽有關國家就負有相應的國際義務去查找、辨認。不查找、不辨認的話，應當拿出條約所認可的理由來。
相對于其他的一些刑事司法合作行爲，比如引渡和協助追繳違法所得，刑事司法協助的調查取證不大一樣。引渡和協助追繳犯罪所得這類合作行爲具有強制性，構成對相關人員人身權利和財産權利的限制或剝奪，具有明顯的傾向性，也就是說，明顯地是對追訴方有利並且對被追訴方不利。然而，刑事司法協助中的調查取證有時候則具有一種中立性和服務性，因爲通過調查取證獲得的材料既可能證明被告人有罪，也可能證明被告人無罪或者罪輕。我們對外國的相關請求進行審查的時候要更多地考慮調取證據是不是有助于公正司法，是不是有助于澄清案件的事實真相。爲了這樣的目的，有時候我們對其他的條件可以采取比較靈活的做法。《國際刑事司法協助法》草案在規定拒絕協助的理由時最初使用的是“應當”一詞，正式出台的法律把“應當”改成了“可以”，也就是說，留給我們主管機關、辦案機關更大的裁量余地。在有些情況下，外國請求所針對的行爲可能不符合雙重犯罪條件，甚至被指控行爲具有政治特點，在引渡合作中是應當拒絕的，但在刑事司法協助中，特別是在調查取證這種具有中立性和服務性的協助中，如果提供這種協助有助于澄清案件事實，我們也可以采取比較靈活的態度。對于一些不具有強制性的行爲可以不顧雙重犯罪條件提供協助，像文書送達、調查取證這些行爲一般不具有強制性，對當事人的人身權利和財産權利並不構成一種限制。在文書送達問題上也是如此，我剛才說，對于傳喚被告人的文書，被請求國不負有送達的義務。實際上，在實踐中裁量權還是在被請求國主管機關手中掌握。如果被請求國主管機關覺得送達有利于保證被告人知情權，也會向被告人送達外國的傳喚通知，只是它不負有送達的義務而已；如果被請求國主管機關覺得有些做法不能接受，它就不會去送達。
我們接著講協助調查取證應遵循的主要規則。首先一個規則涉及法律適用問題。一般來講，協助調查取證適用的是被請求國法律規定的程序。比如，一個調查行爲要在中國境內實施，要在中國境內詢問證人、調取相關的材料，那就應該按照中國《刑事訴訟法》規定的程序來進行。但是，也不排除有時候外國提出一些特殊的要求。比如，有些國家在調查取證當中講究對抗制，被告人或者他的律師也可以向證人發問，在這樣的情況下，我們就要考慮這種要求是不是符合我們法律的基本原則，如果並沒有違反法律的基本原則，有助于公正司法，我們也可以考慮適用這樣的特殊規則，允許被告人的律師也參加。對此，《國際刑事司法協助法》第16條第3款規定：“外國對執行其請求有保密要求或者特殊程序要求的，在不違反中華人民共和國法律的基本原則的情況下，主管機關可以按照其要求安排執行。”遠程視頻聽證就是典型的完全適用請求國法律程序的情況，外國法官坐在本國，按照本國法律規定的程序，對處于被請求國境內的證人進行詢問，在這種情況下，只要不違反我們國家法律的基本原則，我們也是允許的。
關于調查取證的方式，《國際刑事司法協助法》明確規定，調查取證可以采用派員調查取證的方式。中國辦案機關可以請求派出相關的辦案人員到外國實地進行調查取證，我們也可以允許外國的主管機關派出人員到中國境內來調查取證，或者說是參加調查取證。實際上，刑事司法協助的調查取證經曆了一個發展過程。最初，我們對外締結的條約把協助調查取證都叫做“委托調查取證”，即委托被請求方的主管機關進行調查取證，在實踐中，這種委托調查取證方式的效果並不理想。比如說，我們委托外國主管機關詢問證人，向外國主管機關提供了一個很詳細的詢問提綱，外國主管機關拿到這個詢問提綱後，把證人叫來，一個問題一個問題地念，證人可以用簡單的一句話對付過去，用一個“是”“不是”“沒有”或者“不知道”就給對付了，調取回來的證言沒有太大的價值。因此，我們現在鼓勵派員調查取證，派出一個調查組到被請求國，在被請求國主管機關的協助或者主持下進行調查，這個效果很好。我本人參加過幾次檢察機關的調查小組去外國調查，效果完全不一樣。派員調查取證的效果遠遠強于委托調查取證，我們鼓勵辦案機關在調查取證問題上派員在當地執法機關、司法機關的合作下調取證據。當然，相關的調查活動應當由被請求國主管機關來主持，派出的人員能提出什麽問題也要得到對方的允許，一定要尊重被請求國主管機關的主導權，這是很重要的。《國際刑事司法協助法》也是這樣要求的，在外國派員來中國調查取證的情況下，該法第29條規定：“經同意到場的人員應當遵守中華人民共和國法律，服從主管機關和辦案機關的安排”。
再有一個是對證人權益的保護問題。有時候在調查或審判中需要傳喚外國的證人、鑒定人出庭做證，或者檢察機關在審理案件的時候需要傳喚外國的證人、鑒定人，聽取他們的證詞，在這種情況下我們要保障證人、鑒定人的基本的權益，支付證人、鑒定人的往返路費、食宿費、誤工補貼等等。關于這種權益保障，《國際刑事司法協助法》第34條明確規定：“作證或者協助調查的證人、鑒定人，辦案機關應當依法給予補助。”前幾年我們在雲南審理糯康販毒集團在湄公河上殺害中國船員的案件，這個案件涉及到泰國、緬甸、老撾的證人，在審判期間我們邀請一些外國證人前來昆明出庭作證，對證人的各項權益，包括旅費、食宿費、誤工費，我們都給予了充分保障，證人們非常滿意，這實際上也是對公正司法的一種保障。
在國際刑事司法協助中有時候也會解送在押人員去請求國出庭作證或者協助調查，在這種情況下，請求國應當保證讓在押人員始終處于羁押狀態，在相關的法律程序結束後把出庭作證或者協助調查的在押人員送回。同時，如果是我們的在押人員去國外作證或者協助調查的話，《國際刑事司法協助法》第38條第2款規定：“在押人員在外國被羁押的期限，應當折抵其在中華人民共和國被判處的刑期。”
還有一個問題涉及到證人的豁免權問題。有時候，通過司法協助傳喚出庭作證或者協助調查的證人可能是這個案件的同案犯，或者叫“汙點證人”，我們把他傳來以後只能把他作爲證人來詢問，不能作爲被告人進行審判或者采取強制措施，這也是一個很基本的原則。在刑事司法協助中，前往請求國作證的證人都享有一定的豁免權，《國際刑事司法協助法》第33條規定：“來中華人民共和國作證或者協助調查的證人、鑒定人在離境前，其入境前實施的犯罪不受追訴；除因入境後實施違法犯罪而被采取強制措施的以外，其人身自由不受限制。證人、鑒定人在條約規定的期限內或者被通知無需繼續停留後15日內沒有離境的，前款規定不再適用，但是由于不可抗力或者其他特殊原因未能離境的除外。”證人、鑒定人入境前實施的犯罪不受追訴，不管犯罪和正在審理的案件有什麽聯系，都不得予以追訴，也不能由于入境前的行爲對其采取任何強制措施。入境之後在中國境內實施了犯罪，這是另外一回事，不在豁免權範圍之內。證人的豁免權在有些雙邊刑事司法協助條約中規定得更寬，不僅入境前實施的行爲豁免，有時候入境之後實施的行爲也享有豁免權，比如，《中國和波蘭民刑事司法協助條約》第28條規定：“對通過被請求的締約一方通知前來出庭的證人或鑒定人，無論其國籍如何，提出請求的締約一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其證詞、鑒定或其他涉及訴訟內容的行爲而追究其刑事責任和以任何形式剝奪其自由。”根據這樣的規定，請求國不能夠因爲證人證詞的原因或者其他涉及相關訴訟行爲的原因對證人采取強制措施，比如，不能指控證人作僞證，或者指控他藐視法庭。我國《國際司法協助法》沒有規定證詞豁免，這意味著在沒有條約特別規定的情況下，如果根據司法協助請求前來我國作證的證人作僞證或者有擾亂法庭秩序的行爲，根據我們的法律並不排除追究其刑事責任或者對其采取強制措施的可能性。
再一個問題是協助調查取證中的搜查、扣押。《國際刑事司法協助法》在關于調查取證的第四章中規定了搜查，搜查出來相關物品後，隨之發生的就是扣押。這裏面有一個重要的區分，我們要區分兩類不同的查封、扣押、凍結，一類是爲了調查取證目的的查封、扣押、凍結，還有一類是爲了資産追繳目的的查封、扣押、凍結。這後一類查封、扣押、凍結我後面要講。爲了調查取證目的的查封、扣押、凍結與後一類不一樣，前一類的目的就是調取證據，把證據材料提供給請求方，請求方使用之後還要把作爲證據的涉案財物退回來，它並不是追繳的對象。以資産追繳爲目的的查封、扣押、凍結則是不一樣的，涉案財物移交給請求方後就不再退回，因而查封、扣押、凍結利害關系人可以提出異議，主張對有關物品享有正當權利，要求主管機關、辦案機關解除查封、扣押、凍結措施。
四、查封、凍結、扣押以及沒收違法所得
在協助查封、扣押、凍結涉案財物問題上，以前是不去區分查封、扣押、凍結的目的的，《聯合國反腐敗公約》首次提出這樣的區分，這在法律上有很重要的意義，因爲不同目的的查封、扣押、凍結涉及不同的規則和不同的程序。《國際刑事司法協助法》第六章調整的就是以資産追繳爲目的的查封、扣押、凍結，它是這部法律的一個最大亮點。
所有的刑事司法協助雙邊條約都爲根據外國請求查封、凍結、扣押財産設置了一個前提條件，即“在被請求國法律允許的範圍內”，這使得在實踐中很難具體操作，因爲根據外國請求查封、扣押、凍結要根據被請求國的國內法進行，而在《國際刑事司法協助法》頒布之前，我們的國內法中是有障礙的。比如，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》寫道：“嚴禁在立案之前查封、扣押、凍結財物。”《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第5條規定：“嚴禁在立案之前查封、扣押、凍結財物。”這就出現一個問題，在外國請求查封、扣押、凍結財産情況下，如果外國的案件完全發生在境外，和中國沒有任何聯系，也沒有損害中國公民或者國家的任何權益，在這種情況下，我們的司法機關是不可能立案的，所以外國提出查封、扣押、凍結司法協助請求經常被我們主管機關給推掉。現在，我們的《國際刑事司法協助法》就創建了一項制度：協助外國查封、扣押、凍結不需要立案條件。也就是說，外國提出的查封、扣押、凍結請求，只要符合《國際刑事司法協助法》規定的各項條件，我們的主管機關、辦案機關就可以決定執行該查封、扣押、凍結請求。你們看《國際司法協助法草案》的第一稿還是規定：“主管機關審查認爲依據外國刑事司法協助請求書以及所提供的證據材料，符合中華人民共和國法律規定的立案條件的，轉交辦案機關辦理”，這裏還保留著“立案”這個條件，正式頒布的法律把這個條件徹底刪除了。現在，如果檢察機關接到外國提出的查封、扣押、凍結請求，只要符合下列法定條件即可安排執行，這些法定條件是：（一）查封、扣押、凍結符合中國法律規定的條件；（二）查封、扣押、凍結涉案財物與請求國正在進行的刑事案件的調查、偵查、起訴和審判活動相關；（三）涉案財物可以被查封、扣押、凍結；（四）執行請求不影響利害關系人的合法權益；（五）執行請求不影響中國有關機關正在進行的調查、偵查、起訴、審判和執行活動。
首先，查封、扣押、凍結符合中國法律規定的條件。這個表述是比較寬泛的，實際上是什麽意思呢？實際含義是說：請求查封、扣押、凍結的財物是根據中國法律應予追繳的涉案財物，具體地說就是，請求查封、扣押、凍結的財物是《刑法》第64條規定的“違法所得的一切財物”“違禁品和供犯罪所用的本人財物”。對于外國刑事案件中的違法所得、犯罪工具、違禁品，如果這些涉案財物位于中國境內，我們都可以根據外國的請求協助查封、扣押、凍結。
第二個條件：查封、扣押、凍結涉案財物與請求國正在進行的刑事案件的調查、偵查、起訴和審判活動相關。外國請求查封、扣押、凍結的涉案財物必須和請求所列舉的案件有直接聯系，必須是這個案件所産生的應予追繳的財物。如果財物跟相關案件不具有直接的關聯性，我們也不能夠協助查封、扣押、凍結。外國不能以國際刑事司法協助的名義隨意請求在中國境內查封、扣押、凍結財物，必須證明請求查封、扣押、凍結的財物和相關的案件存在密切的聯系。
第三個條件：涉案財物可以被查封、扣押、凍結。如果外國請求查封、扣押、凍結的財物已經被查封、扣押、凍結了，不管是在民事訴訟、刑事訴訟，還是行政程序中，就不能重複進行查封、扣押、凍結了。比如，根據我國法律，一旦國家反恐怖工作領導機構對恐怖活動人員、恐怖活動組織作出認定，將對所有被列入名單的實體及個人采取金融制裁措施，凍結其資金和其他資産，假如外國請求查封、扣押、凍結的財物恰恰屬于涉恐資産並且遭受到上述制裁性資産凍結，在這種情況下就沒法執行外國的查封、扣押、凍結請求了。《刑事訴訟法》第144條第2款也規定：“犯罪嫌疑人的存款、彙款、債券、股票、基金份額等財産已被凍結的，不得重複凍結”。
第四個條件：執行外國的查封、扣押、凍結請求不能影響利害關系人合法權益。這裏所說的“利害關系人”一般是指除請求國刑事訴訟中的被告人以外的第三人，並且是善意第三人。我剛才講了，在爲資産追繳的目的協助外國查封、扣押、凍結的情況下，善意第三人可以提出異議並證明自己對相關財物享有的合法財産權益。根據《國際刑事司法協助法》第45條的規定，如果利害關系人對查封、扣押、凍結有異議，辦案機關經審查也認爲查封、扣押、凍結不符合相關的條件，應當報請主管機關決定解除查封、扣押、凍結並通知對外聯系機關。
第五個條件：執行外國的查封、扣押、凍結請求不影響中國境內的法律程序。執行外國的查封、扣押、凍結請求不應影響我們自己正在進行的調查、偵查、起訴、審判和執行活動。比如，我們正在調查或偵查一個案件，暫時不宜打草驚蛇，這時候，對于外國針對某些財物提出的查封、扣押、凍結請求，我們就要權衡是否存在不利影響。有時候，有的物品與我們的審判或者執行活動有關系，根據外國請求對物品的扣押就需考慮是否會影響我們的相關法律程序。
除了上述五個條件以外，根據外國請求查封、扣押、凍結涉案財物還應當遵守《國際刑事司法協助法》第14條的規定，特別是該條規定的雙重犯罪條件。剛才我說在調查取證問題上可以有一定的靈活性，但在以資産追繳爲目的的查封、扣押、凍結問題上，我們要嚴格遵循雙重犯罪條件，這一條件在這個時候是剛性的，因爲爲追繳資産而實行的查封、扣押、凍結是具有強制性的行爲，意味著對當事人財産權的一種限制。如果外國查封、扣押、凍結請求所針對的行爲根據中國法律並不構成犯罪，我們不能貿然地限制當事人的財産權。
《國際刑事司法協助法》還推出一項新的制度填補了我國這方面法律上的空白，這就是根據外國請求沒收違法所得及其他涉案財物。《聯合國反腐敗公約》要求各國建立一系列在沒收事宜上的國際合作制度，我們加入《聯合國反腐敗公約》十幾年了，在這部法律頒布之前，我們還不可能根據外國的請求去沒收違法所得及其他涉案財物。這部法律頒布以後就有可能了，有法律依據了。根據外國請求沒收違法所得及其他涉案財物同樣不需要以“立案”爲條件，只要滿足《國際刑事司法協助法》第七章第二節規定的六項條件就可以了。
在沒收事宜的國際合作方面，《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際條約所倡導的主要方式是相互承認和執行沒收裁決，這幾年我們在相互承認和執行沒收裁決方面取得了一些成功的實踐，其中最典型的案例是江西李華波案。李華波是江西省鄱陽縣財政局經濟建設股原股長，貪汙公款人民幣九千多萬元，2011年1月潛逃至新加坡，他向新加坡轉移了大量資産，在那裏購置了房産和大量的基金份額。在李華波外逃期間，江西省上饒市中級法院對他啓動了逃匿、死亡案件違法所得沒收程序並作出了沒收裁決，隨後，最高人民檢察院向新加坡提出了關于承認和執行中國沒收裁決的請求。在新加坡，承認和執行外國沒收裁決分兩步走：第一步先對外國的沒收裁決進行審查，審查認爲符合新加坡法律規定的條件，就把它在法院進行登記，外國的沒收裁決經過新加坡法院的登記就具有與新加坡法院裁決相同的效力；第二步是執行已經登記的沒收裁決，需要外國再一次提出關于執行的請求，像是民事訴訟中的執行之訴。2015年11月12日新加坡高等法院裁定：根據新加坡總檢察長申請，對江西省上饒市中級法院2015年3月3日作出的沒收裁決予以登記，據此，對李華波在新加坡境內共計5,454,15896新加坡元（約合人民幣2680萬元）的資産實行追繳，並返還中國財産受害人。
這是我們通過相互承認和執行沒收裁決成功從境外追贓的一個案例。這個案件最重要的意義在于：我國法院在逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中做出的裁決可以得到外國的承認和執行。談到相互承認和執行沒收裁決，我也得講清楚，我國有一類沒收裁決外國是不會承認和執行的，那就是把沒收作爲財産刑來適用的沒收個人財産甚至沒收個人全部財産。我國《刑法》中的沒收財産刑不區分什麽合法財産、非法財産，只要是被告人的個人財産都可以沒收，個人全部財産都可以沒收，哪怕都是合法的也可以沒收。這種沒收財産刑現在世界上絕大多數國家都不接受。在相互承認和執行沒收裁決問題上，我們現在只能拿在特別沒收程序中對違法所得的沒收裁決去請求司法協助，不要指望我國法院宣告的沒收財産刑會得到沒收事宜的國際合作。
在協助外國沒收違法所得問題上，我們這次頒布的法律有一個重大的突破，把有權根據外國請求采取沒收行動的主管機關範圍擴大了。全國人大常務委員會2018年1月向社會公布的《國際刑事司法協助法（草案）》征求意見稿第58條規定：外國向中國請求承認和執行沒收裁判的,如果對外聯系機關認爲可以提供協助,轉交給最高人民法院審查、安排辦理。正式頒布的《國際刑事司法協助法》從先前的草案中刪除了兩個重要的用詞，一是“最高人民法院”，二是“沒收裁判”，這意味著：無論請求國是否已作出沒收裁決，《國際刑事司法協助法》第6條列舉的所有“主管機關”都可以同意並且安排根據外國請求沒收違法所得及其他涉案財物，只要在違法所得沒收問題上該主管機關根據我國法律享有決定權或者程序啓動權。實際上，除國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部外，我國其他一些執法機關也享有這樣的職權。
根據《國際刑事司法協助法》第七章第二節的規定，外國在沒有作出沒收裁決的情況下也可以請求中國主管機關協助沒收違法所得及其他涉案財物。在這種情況下，我們檢察機關可以參照犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序來協助外國進行沒收。《國際刑事司法協助法》第3條第2款也明確規定：“執行外國提出的刑事司法協助請求，適用本法、刑事訴訟法及其他相關法律的規定。”因而，當執行外國提出的沒收違法所得及其他涉案財物的請求時，遇到《國際刑事司法協助法》沒有作出具體規定的問題，可以適用《刑事訴訟法》的相關程序。有時候，外國向我們提供了相關的證據證明在中國境內的財物屬于違法所得，檢察機關可以依據《刑事訴訟法》的違法所得沒收程序向法院提出沒收申請。法院在協助沒收程序中發布公告，保障利害關系人相關的權利，檢察機關應當按照相關的證據要求提供證據，以實現沒收。最高人民法院和最高人民檢察院2017年1月發布《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若幹問題的規定》對違法所得的證明標准作出新的規定，即：“申請沒收的財産具有高度可能性屬于違法所得及其他涉案財産的，應當認定爲本規定第十六條規定的‘申請沒收財産屬于違法所得及其他涉案財産’”，外國提供的證據只要符合“高度可能性”這個標准，我國法院就可以基于檢察機關代表外國提出的沒收申請同意協助沒收並安排執行。當然，特別沒收程序的某些適用條件是不應套用的，比如說，不宜套用《刑事訴訟法》第298條規定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”這樣的國內法程序性條件。我覺得，檢察機關在協助外國沒收違法所得時要努力發揮我國《刑事訴訟法》規定的逃匿、死亡案件特別沒收程序的作用，在請求國尚未做出沒收裁決的情況下，這一特別沒收程序可能構成幫助外國追繳資産的一個重要的法律程序和措施。
另外，《國際刑事司法協助法》第53條規定：“外國請求返還違法所得及其他涉案財物，能夠提供確實、充分的證據證明，主管機關經審查認爲符合中華人民共和國法律規定的條件的，可以同意並安排有關辦案機關執行。返還前，辦案機關可以扣除執行請求産生的合理費用。”根據這一條款，如果請求方能夠提供相關證據證明有關的涉案財物是歸該國家的當事人所有，不管是法人還是自然人，我們都應該返還相關財物。這一法律程序可能表現爲兩種形式，一種形式我們叫做“簡易返還”，還有一種可以叫做“沒收後返還”。關于“簡易返還”，《刑事訴訟法》第245條規定：對被害人的合法財産，應當及時返還。被告人盜竊了一件文物，如果某博物館能夠證明該文物是它的展品，公安機關、檢察機關馬上就可以向該博物館返還，用不著等到法院去判還。同樣，如果外國向我們提供證據材料證明外國的當事人對在中國境內的財物享有合法所有權的話，我們也可以立刻作出返還的決定。所有的機關都可以這樣做，公安機關、檢察機關也可以直接返還，沒有必要提交法院決定。所謂“沒收後返還”是指：有關財産被中國主管機關采用國內法程序沒收了，無論是根據《國際刑事司法協助法》規定的程序沒收的，還是根據《刑事訴訟法》《禁毒法》或者其他國內法規定的程序沒收的，沒收以後如果外國提出相關證據材料證明被沒收的財物是歸外國當事人所有的，我國主管機關也應當根據這樣的所有權證明將被沒收的財物返還給外國權利人。
《國際刑事司法協助法》還規定了一個分享制度。有時候我們說追贓比追人難，追贓難在哪兒？資産追繳涉及經濟利益問題，任何國家都歡迎財産進來，流入的越多我越高興，多多益善，但真讓一個國家把流入的資産送回去，可就很難了。現在國際上實行一種被沒收財産的分享制度，你幫助我追回財産，不讓你白幹，我可以拿出一部分跟你分享。《國際刑事司法協助法》就引進了這個制度。我們幫助外國追繳的財産，我們可以要求外國拿出一部分與我們分享，比如，我們爲外國的毒品犯罪案件提供了在中國境內販毒的證據材料，在外國法院判決沒收財産後就應當拿出一部分被沒收的財産來與我們分享。對此，《國際刑事司法協助法》第54條規定：“對于外國請求協助沒收、返還違法所得及其他涉案財物的，可以由對外聯系機關會同主管機關提出分享的請求。分享的數額或者比例，由對外聯系機關會同主管機關與外國協商確定。”在闫永明案件中，我們向新西蘭執法機關提供闫永明在中國境內犯罪的證據材料，新西蘭以洗錢犯罪的名義沒收了闫永明價值人民幣兩億多元的資産，拿出了差不多三分之二被沒收資産和中國分享。如果我們中方不向新西蘭執法機關提供關于洗錢上遊犯罪的證據材料，闫永明的洗錢罪就很難認定，那兩億多違法所得也很難沒收。
五、檢察機關在移管被判刑人中的職能
最後，我們講講檢察機關在移管被判刑人中的職能。《國際刑事司法協助法》二審稿新增了第八章“移管被判刑人”，這部法律出台以後，有媒體采訪我問：黃教授，這個移管被判刑人是什麽新的追逃手段？實際上，移管被判刑人和追逃沒有關系，引渡、遣返是強制性的，而移管被判刑人則是非強制性的，這種合作的開展應當得到判刑國、執行國和被判刑人的同意，沒有被判刑人的同意，不能開展這樣的移管合作。一個外國人在中國犯罪，被中國法院判刑並在中國監獄裏服刑，我們可以通過移管合作把他送回老家去，即送回他的國籍所屬國，讓他在其國籍所屬國的監獄裏繼續執行由中國法院判處的刑罰。實際上，移管被判刑人是一種相互承認和執行刑事裁決的國際合作方式，這種方式對于有關各方都是有利的。比如說，中國是判刑國，外國人在中國監獄裏服刑我們得給予一些特殊待遇，他吃不慣中餐，有時候要給他做西餐；他有宗教習慣，每天清晨五點起來做禱告，我們得保證他有安靜的條件；他生病了，我們也要給他看病，據我所知，有的監獄相當大的一部分醫藥費花在了外籍服刑人員身上，因爲他們無法保外就醫；這些對于判刑國都是很沉重的負擔。對于外籍服刑人員國籍所屬國來說，該國的領事要定期去監獄探視，考慮怎麽保障外籍服刑人員的相關權益，這也是一個沉重的任務。對于外籍服刑人員來講，在中國監獄裏服刑期間，國外的親屬與其會面有很多不便利的地方。如果外籍服刑人員能夠回到其國籍所屬國服刑，在一種他熟悉的文化和生活環境下服刑，在一種能夠和家人比較容易會面的條件下服刑，這將特別有助于他服刑以後重返社會。這種移管合作不是對各方都非常有益嗎！
移管被判刑人是很符合人道主義精神的一種國際司法合作形態。這種移管合作最重要的條件就是被判刑人同意接受移管。我到一些監獄進行過調研，有些外籍服刑人員願意回國服刑，還有一些外籍服刑人員不願意回去，比如一些老撾、越南、緬甸的服刑人員。在雲南一所監獄調研時，一位外籍服刑人員對我說：我不願意回去服刑，在中國監獄裏隊長對我挺好的，吃的也好，穿的也好，生活條件挺好，每天除參加勞動還能學文化、學技術。移管被判刑人與引渡之間最大的區別是什麽？就是移管尊重被判刑人的回國意願，《國際刑事司法協助法》爲向外國移管被判刑人規定的條件之一就是“被判刑人書面同意移管，或者因被判刑人年齡、身體、精神等狀況確有必要，經其代理人書面同意移管”；第58條還規定：主管機關應當對被判刑人的移管意願進行核實。外國請求派員對被判刑人的移管意願進行核實的，主管機關可以作出安排。
移管被判刑人分爲兩種，一種是移出式，另一種是移入式。外國人在中國犯罪，在中國被判刑，從中國監獄裏遷移回國服刑，由外國承認和執行中國法院判處的刑罰，對于中國來說，這是移出式移管被判刑人；把在外國犯罪的中國人遷移到中國監獄裏服刑，承認和執行外國法院判處的刑罰，對于中國來說，則是移入式移管被判刑人。在這兩種移管中檢察機關都負有相應的職責。在移出式移管中，移管被判刑人的主管機關——司法部應當征求檢察院的意見，看看檢察機關同意不同意移管，只有在檢察機關同意的情況下，才能接受外國的被判刑人移管請求。在移入式移管被判刑人中，我們檢察機關的職能也同樣很重要，根據《國際刑事司法協助法》第63條和第64條的規定，在移入式移管的情況下，先把在外國被判刑的中國公民遷移回國，並由主管機關指定刑罰執行機關先行關押起來。外國法院判處的刑罰可能與中國法律規定的刑罰不大一樣，需要進行轉換，把外國的刑罰轉換成中國法律規定的刑罰。刑罰轉換的申請是由我們檢察機關來提出的，人民檢察院應當制作刑罰轉換申請書並附相關材料，提請刑罰執行機關所在地的中級人民法院作出刑罰轉換裁定。在確定轉換後的刑種、刑期時，我們檢察機關應當遵循《國際刑事司法協助法》第64條爲刑罰轉換規定的一系列原則，即：（一）轉換後的刑罰應當盡可能與外國法院判處的刑罰相一致；（二）轉換後的刑罰在性質上或者刑期上不得重于外國法院判處的刑罰，也不得超過中國刑法對同類犯罪所規定的最高刑期；（三）不得將剝奪自由的刑罰轉換爲財産刑；（四）轉換後的刑罰不受中國刑法對同類犯罪所規定的最低刑期的約束。檢察機關應當按照這些原則提出刑罰轉換的意見，最後由法院裁定。這就是在移入式移管被判刑人程序中我們檢察機關承擔的重要職能。
這裏還有一個問題，根據我國《刑法》第10條，在中國境外犯罪的人，雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究刑事責任。如果被移管回來的中國人在境外受到追訴的行爲根據我國法律也構成犯罪，我們檢察機關可否按照《刑法》第10條的規定對其進行追訴？在移管被判刑人合作中，這是不行的。《國際刑事司法協助法》第64條第2款規定：“人民法院應當依據外國法院判決認定的事實，根據刑法規定，作出刑罰轉換裁定。”在移入式移管被判刑人合作中，刑罰轉換的基礎是外國法院認定的事實，檢察機關不能要求法院對相關的犯罪事實重新進行審理，這在移管被判刑人問題上是對《刑法》第10條的適用限制。我國與一些國家締結的雙邊移管被判刑人條約規定得更爲明確，比如，《中國和西班牙移管被判刑人條約》第10條第1款規定：“對于被移管的被判刑人，執行國將根據本國法律繼續執行判刑國判處的刑罰，並且不再對判刑國據以判刑的同一罪行重新進行審判。”
如果被判刑人在移入式移管後對于定罪提出異議，他應該向作出刑事判決的外國法院申訴，對此，《國際刑事司法協助法》第66條規定：“被判刑人移管回國後對外國法院判決的申訴，應當向外國有管轄權的法院提出。”這一規定實際上進一步確認外國法院在事實認定方面享有的專屬權，我們不能夠改變外國法院對相關犯罪的認定，只能把相關的申訴轉遞給外國主管法院。《國際刑事司法協助法》確立的這些新規則、新制度是對我國刑事立法的重要發展。