非法集資犯罪,不是犯罪罪名,但一直以來黨的政策、政府政策、司法解釋、部門規章、司法政策、地方政策文件裏面就這樣叫了,並且將刑法第176條的非法吸收公衆存款罪、第192條的集資詐騙罪作爲重點和核心來進行闡述,最高法“法釋[2010]18號”《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》中更是將非法吸收公衆存款罪作爲非法集資犯罪的基礎型罪名,將集資詐騙罪作爲非法集資犯罪的加重型罪名,將“擅自發行股票、公司、企業債券罪”、“非法經營罪”、“虛假廣告罪”、“組織、領導傳銷活動罪”作爲非法集資犯罪的類罪名。非法集資犯罪之所以如此歸類和稱呼,有其自身的共性和特點:
首先,非法集資犯罪具有涉衆性,牽涉到的集資參與人人數衆多,動辄成百上千;
其次,建立資金池,聚集資金迅速,幾千萬幾個億在兩三個月至半年左右的時間迅速聚集,集資人及集資幫助人、輔助人一夜暴富現象普遍的很;
再者,集資參與人既具有受害者的處境,又有幫助或助推非法集資的積極行爲,其角色在證人、受害人、共犯之間,不完全爲受害人,學術和司法實踐中將其稱爲投資人或集資參與人,不完全具有受害人獲得案件進展情況信息、參與刑事附帶民事訴訟的權利;
最後,集資人成分複雜,角色多樣。有人大代表、政府官員、銀行高管參與其中,集資單位上至董事長、股東,下至一般行政文員、出納,會全部卷入其中,有的整個單位的各層級人員全軍覆沒,普遍牽連配偶、異性朋友、親戚,甚至有的律師也在劫難逃。
結合以上非法集資犯罪的共性和特點,根據當前我國刑事訴訟的特色和打擊處置非法集資犯罪的司法方式,我們發現非法集資犯罪的律師辯護工作有以下特點:
首先,無罪辯護率高;
其次,不宜按犯罪處理辯護機會大;
最後,量刑辯護的幅度寬、空間廣。
由以上三個特點可見,我們律師在非法集資犯罪辯護工作中,容易有成就感,這也是我及我的團隊熱衷于該類犯罪辯護的原因之一。但是,無論是無罪辯護還是不宜按犯罪處理辯護,亦或是量刑辯護,其辯護效果的體現都需要靠辯護質量來保障,而辯護質量的體現需要我們對具體案情的全面熟悉,對證據的精准分析,與承辦人、承辦機構的有效溝通,對我們的辯護工作進行量化:
一、無罪辯護
(1)行爲辯護(行爲本身不構成非法集資) 構成非法集資犯罪
必須同時具備最高法法釋[2010]18號司法解釋第一條列舉的四個條件,第一個條件爲未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金,學理上稱之爲非法性;第二個條件即爲通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳,學理上稱之爲非法性;第三個條件爲承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,學理上稱之爲利誘性;第四個條件爲向社會公衆即社會不特定對象吸收資金,學理上稱之爲社會性。非法性、公開性、利誘性、社會性,注重這四個條件的辯護,就抓住了非法集資犯罪辯護的關鍵,只要打掉其中一個,就會體現無罪辯護的質量和效果。
(2)數額辯護(打掉數額=打掉罪名) 定性爲集資詐騙罪的,
將非法集資數額打掉至10萬以下,就達不到刑事追訴標准,直接無罪。定性爲非法吸收公衆存款罪的,將非法集資數額打掉至20萬以下的,就達不到刑事追訴標准,直接無罪。
(3)案例辯
搜集最新的、與辯護案件案情相同的、與當事人職位和作用相當
的無罪裁判案例,制作《案例摘要》、《案情對比表》,將《案例摘要》、《案情對比表》、案例原文(注明出處)作爲《法律意見書》、《辯護意見》或《辯護詞》的附件提交給承辦單位。
二、不宜按犯罪處理
【中高級管理人員】涉嫌非法集資犯罪,但有可能兌付和返還集資款項的,可以暫緩刑事立案。對于能夠及時籌措資金,並在立案前已經全部或者大部分兌付集資參與人的,後果不嚴重的,可以不按刑事案件立案處理或免于刑事處罰。
【業務人員】對于非法集資案件中業務人員的處理,對于能能夠及時退回所吸收的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的,可以從輕處理。參與時間較短,數額較小,情節輕微的,特別是能夠積極提供資金去向,幫助晚會損失的,可以不按犯罪處理。
【行政/財務人員】對于僅是提供勞務,定期領取固定數額工資(工資不是按照集資數額比例提成且沒有明顯高于當地平均工資水平),對非法集資情況不知情,沒有直接參與非法集資業務的工作人員,包括僅從事記賬業務的財務人員等一般不宜按犯罪處理。
三、輕罪辯護
(1)集資詐騙罪改爲非法吸收公衆存款罪
以100萬爲例,集資詐騙數額100萬的,就要在十年以上有期徒刑幅度內量刑。而如果將非法占有目的證據打掉,爭取改爲非法吸收公衆存款罪,則直接在十年以下量刑並且接近3年甚至可以爭取在3年以下減輕處罰。
(2)在集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪中取舍
非法集資犯罪從傳統的線下走到線上,從傳統單一的“投資人——非法集資人——實際用款人”這種模式轉化到采用五級三晉制等傳銷的手段從事非法集資,其集資詐騙與組織、領導傳銷活動罪的界限模糊,如果其發展層級超過三級,並且按照組織、領導傳銷活動罪在5年以下幅度內量刑的,則可以爭取辯護爲組織、領導傳銷活動罪,相比于集資詐騙罪,量刑就會大幅度降低。此時辯護律師就可以考慮在這兩種罪名中做出最有利當事人的取舍。
(3)部分輕罪辯護
當事人在後期的非法集資過程中具有非法占有目的,但是前期
不具有非法占有目的的,整個期間的集資行爲和數額不能按照集資詐騙罪來認定。如果前後行爲構成犯罪的,律師可以爭取辯護爲分別以非法吸收公衆存款罪和集資詐騙罪數罪並罰。
四、量刑辯護
1、數額辯
【非法吸收公衆存款】非法吸收或者變相吸收公衆存款的數額,以行爲人所吸收的資金全額計算,但是案發前後已經歸還的數額,可以作爲量刑情節酌情考慮。
【集資詐騙】集資詐騙的數額以行爲人實際騙取的數額計算,案發前已歸還的數額應予扣除。
【親友、內部職工+不特定對象的,如何認定】非法集資的對象既有親友、單位內部職工,又有其它不特定對象的,在河南省內刑事追訴的,犯罪數額全部認定。但在河南省外,可以將向親友、內部職工集資的部分在犯罪數額中扣除。
2、情節辯
【中高級管理人員】對于直接實施非法集資業務的部門負責人以上的中高級管理人員,具有非法集資主觀故意的財務人員,應當按照其在共同犯罪中的地位及所起的作用定罪處理。
【業務人員】對于非法集資案件中業務人員的處理,對于能夠及時退回所吸收的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的,可以從輕處理。
【自首、如實供述罪行、認罪悔罪、部分退贓】有該類情形的,也可以成爲從輕、減輕辯護的因素。
【親友、內部職工+不特定對象】非法集資的對象既有親友、單位內部職工,又有其它不特定對象的,在河南省內刑事追訴的,如果能夠得到親友明確真實意思的諒解,辯護律師可以以此作爲量刑情節從輕減輕辯護。
3、“訴辯交易” 這是帶引號的,實際上說的是站在當事人利益角度上進行的妥協。在某些案件中,我們可以通過無罪辯護、程序辯護策略達到從輕減輕判決、發回重審、從輕減輕改判的目的。
1、案例辯
搜集最新的、與辯護案件案情相同的、與當事人職位和作用相當
的但是從輕、減輕或更爲從輕減輕處罰的裁判案例,制作《案例摘要》、《案情對比表》,將《案例摘要》、《案情對比表》、案例原文(注明出處)作爲《法律意見書》、《辯護意見》或《辯護詞》的附件,提交給承辦單位。
五、輔助辯
通過提交取保候審申請、不宜提請批准逮捕法律意見、不予批准逮捕法律意見、羁押必要性審查申請輔助《法律意見》、《辯護意見》的方式,實現無罪或不宜按犯罪處理、輕罪、從輕減輕辯護的目的。
五、訴訟階段有改變,辯護方式要調整
在偵察階段,我們由于看不到案卷,因此量刑辯護缺乏基礎,
但是在了解案情的基礎上,如果當事人有無罪或不宜按犯罪處理的情形,那麽在此階段做無罪辯護是最容易體現效果的,越往後,其實無罪辯護的難度越大,空間越小。例如,在此階段,我們可以通過阻斷批捕環節,向公安機關發表無罪、不宜按犯罪處理的辯護意見,使公安機關自動結案,實現當事人無罪釋放的辯護效果。
案件一旦進入審查起訴階段,我們就可以在熟悉案卷的基礎上,進行明確的定罪、量刑辯護,並且可以通過啓動羁押必要性審查等程序,實現定罪、量刑辯護的效果。例如,我們在爲馬某某涉嫌非法吸收公衆存款犯罪一案辯護中,就通過啓動羁押必要性審查程序、爭取退回補充偵查等工作實現了當事人無罪釋放的辯護效果。
六、有效、充分使用辯護媒介
我們可以通過與承辦人員口頭交流、提交辯護文書等一切可以利用的合法方式以及方式組合,實現辯護效果。例如,在二審階段,我們可以通過爭取開庭審理的工作,就我們的辯護意見對合議庭進一步的闡明,在合議庭決定不開庭審理的情況下我們可以提出當面與合議庭交流意見的要求,例如在趙某某非法吸收公衆存款罪一案二審中,合議庭就專門安排了時間與我坐在一起交流意見。又例如,我們在閱卷的過程中,會制作《閱卷摘要》,其中有我們的相應辯護觀點,我們在向檢察官、法官提交《法律意見書》、《辯護詞》的同時附送《閱卷摘要》,我們希望通過該項工作間接的幫助承辦人員閱卷,減輕辦案人員的壓力,潛移默化的將我們的辯護觀點提前植入承辦人員的腦海,讓承辦人員在對待案件的過程中做出傾向于我們的安排。
最後,辯護質量的體現還需要我們注意以下兩個方面:
1、注意與當事人及家屬的有效溝通
家屬和當事人的理解和支持、當事人的辯護思路與律師的辯護思路一致,這一點我認爲很重要。辯護效果的實現,是律師、當事人、家屬共同努力的結果,缺乏了家屬、當事人、律師三者的合力,辯護效果便大打折扣。因此,面對于當事人或家屬的委托意願,我們接受委托的方式是先簽訂初步委托協議,待介入案件之後,通過會見當事人、與承辦人交流、閱卷等工作,形成《初步辯護方案》,交給家屬、當事人,家屬、當事人同意了我的辯護方案,辯護思路基本與我的一致,此時我們才會正式的接受委托。在正式接受委托之後,我們還要根據案件的不同階段、案件的具體狀況,制定相應的《辯護方案(戰略)》、《辯護方案(戰術)》,與當事人進行階段性交流。在當事人自我辯護與律師辯護的分工上,無論當事人有罪還是無罪,定罪過重還是量刑過重,我們普遍的做法是建議當事人如實陳述、配合調查、認罪悔罪,而由我們辯護律師來具體做無罪、不宜按犯罪處理、輕罪、從輕減輕辯護的工作。
2、慎重使用單位犯罪辯護
河南某某某實業有限公司股東、監事彭某某,非吸4億多元,損失1億多元,受損人數560人,一審被判處有期徒刑9年、罰金40萬,二審中,兩位辯護律師在當事人的行爲明顯不符合單位犯罪的情況下執意單位犯罪辯護,導致辯護無效,導致洛陽市中級人民法院做出(2017)豫03刑終323號刑事裁定,裁定駁回上訴,維持原判。
鄭州某某汽車貿易有限公司實際控制人非吸2.668億元,損失2.102億元,受損3864人,一審判處有期徒刑九年、罰金20萬,兩位辯護律師在當事人的行爲明顯不符合單位犯罪的情況下執意、單純的單位犯罪辯護,導致辯護無效,導致安陽市中級人民法院做出(2017)豫05刑終318號刑事裁定,裁定駁回上訴,維持原判。
在非法集資犯罪案件中,對于單位犯罪的認定條件是非常明確和苛刻的,要求單位財務與個人財務互相獨立,彼此間無資金往來,或者雖有往來但財務記賬規範,以單位名義非法集資。而實際上,很多非法集資涉案單位達不到這樣的要求。現實情況是,非法集資涉案單位,大多數用的資金結算賬戶爲個人賬戶,很少有記賬規範的,甚至有很多單位沒有賬簿,老板個人在筆記本上自己記賬甚至連自己都不記,更別提財務制度規範了,這根本就不具有單位犯罪的辯護空間。律師在此情況下辯護單位犯罪辯護,簡直是圖財害命,人家圖財害的他人的命,你害的是你當事人的命。