本文作者：馬澤恩律師，廣東廣強律師事務所網絡犯罪案件辯護與研究中心核心成員，專注于辦理有一定理據的危害計算機信息系統安全犯罪、電信網絡詐騙、網絡遊戲犯罪等網絡犯罪案件，聯系微信15622331110。

“兩高”先後于2004年9月2日、2010年2月2日出台《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》及《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（二）》，將實際被點擊數作爲網絡淫穢電子信息犯罪的定罪量刑標准之一，因此，實際被點擊數不僅涉及能否定罪，還關乎具體的量刑幅度。

實際被點擊數，顧名思義，是真實的網頁點擊量數據，計算時應排除虛高的被點擊數部分。本律師通過研究總結了四種排除虛高點擊數的情況：

1.人爲設置導致點擊數虛高，應予扣除。

有的網站可以通過內部設置點擊基數不爲1，或者以倍數正常的方式計數，或是通過後台設置在一定時間後點擊同一網頁顯示增加一個點擊數，如果有證據可以證實該情況，均應予合理扣除。

以網絡淫穢小說爲例，（2015）海刑初字第513號案中“證人楊×（新浪阅读公司员工）的证言，证实其入职新浪阅读公司后主要负责技术维护和技术功能的研发。在其公司后台操作系统的点击数中，涉案小说只要翻一次页就会增加一个点击量，点击一个章节也会增加一次点击量。对于同一个章节，如果不翻页，6分鍾之內再點擊這個章節不算點擊量，6分鍾之後算點擊量。作者如果從頁面前端看自己的作品，也算點擊量。該書總點擊數是全部章節總點擊數，除以章節數，再除以2得出的，是一個估算值。除以2是因爲估計每章至少有一次翻頁。章節總點擊數中包括了其他網絡公司的搜索引擎爬蟲抓取、讀取數，其他門戶、盜版站和其他網站的抓取、讀取數。如果用手機中的網頁浏覽器看涉案小說，點擊數是記入公司後台操作系統的點擊數的。”該案法院最終認定以總點擊率（1431348）處以章節數（103章）作爲實際被點擊數，從公訴機關控訴“情節特別嚴重”（十年以上或無期徒刑）降檔爲“一般情節”，最終僅判處被告人一年六個月有期徒刑。

2.自點擊導致點擊數虛高，應予扣除。

據行業披露，自點擊現象普遍存在，原因一是爲了增加點擊數量，原因二是爲了進行系統測試。《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與使用》（戴長林主編）提到羅某等傳播淫穢物品牟利罪案中，鑒定機構對自點擊進行了統計並作出如下說明：互聯網內網IP地址訪問，這些地址跟中國聯通無關，不涉及淫穢圖片傳播；同一設備（即特定手機型號和特定互聯網IP地址）對同一頁面，不是以正常浏覽方式高密集度訪問，而是爲檢測設備及網頁性能而進行大量的頁面點擊，例如通過同一互聯網IP地址24小時內向同一網頁發送頁面請求50次以上的，爲公司內網網頁測試的自點擊，不涉及淫穢傳播。上述産生的點擊數爲自點擊數，應予排除。據此，存在自點擊情況的案件，需要進行司法鑒定，這個一般偵查機關不會主動做，律師需要再了解案情後及時向偵查機關（偵查階段）提出鑒定申請。

3.利用互聯網傳播淫穢電子信息實際被點擊數的認定應限定爲網站受犯罪嫌疑人實際控制期間。犯罪嫌疑人在被采取強制措施後無法繼續控制網站運行，被點擊數不應認定。

偵查機關固定點擊數證據的時間截止點應當在犯罪嫌疑人被采取強制措施前，此後犯罪嫌疑人已失去對其建立的網站進行控制的可能，該部分點擊數應予排除。

在（2013）南刑初字第68號邢某傳播淫穢物品牟利案中，偵查機關固定點擊數證據的時間截止點是2012年5月21日，但被告人于2012年3月16日已被公安機關抓獲，法院認爲在2012年3月16日至2012年5月21日長達兩個多月的期間內被告人已失去對其建立的“東方小鎮論壇”網站進行控制的可能，因此這期間網站淫穢信息繼續被點擊的點擊數不應確定爲認定被告人傳播淫穢電子信息的實際被點擊數。公訴機關無法確定2012年3月16日以前淫穢電子信息點擊數，該電子數據已失去第一層意義上的關聯性，故不應予以認定。法院最終排除了該電子數據。

4.有確實證據證實，可以區分開的無效點擊數，應予排除。

這種排除方式應有證據予以證實，以網頁訪問成功率論證是很難說服法官的，畢竟成功率只是一個概率數據，實際成功訪問量應當是一個確切的數據。雖然如此，本律師認爲，在量刑幅度上也可以將網頁訪問成功率作爲一個酌情考慮的情節。

結束語：實際被點擊數作爲互聯網淫穢犯罪中一個重要的考量因素，對案件起來定性定量的關鍵作用。以上四種排除方式細致入微，司法實踐中非常考驗律師的專業水平。