一、問題的提出
無論是理論上還是實踐中，仲裁條款的效力問題一直是商事仲裁司法審查案件中的熱點、難點、重點問題。紛繁複雜的仲裁條款中，訴訟和仲裁交織的約定在司法實踐中極爲常見，這類仲裁條款主要包括兩種，“先裁後審”仲裁條款、“或裁或審”仲裁條款。就前者而言，其存在的問題是仲裁條款是否有效；就後者而言，其存在的問題在于仲裁條款無效後，當事人關于訴訟管轄的約定是否有效。本文所涉案例涉及的仲裁條款爲“先裁後審”條款，本文擬從該案入手，先對“先裁後審”仲裁條款效力問題進行分析，再對與其相關的“或裁或審”仲裁條款進行簡要評析。
二、案件簡介
本案系由上海市浦東新區人民法院（下稱“浦東法院”）審理的管轄權異議案。該案中，原告認爲涉案“先裁後審”仲裁條款無效，浦東新區法院有管轄權，而被告則認爲涉案仲裁條款有效，法院應當駁回原告起訴。浦東新區法院一審裁定仲裁條款有效，原告不服，上訴至上海市第二中級人民法院。上海市第二中級人民法院經報上海市高級人民法院後，維持原裁定，駁回上訴。
需特別指出的是，本案系2021年8月24日，浦東法院發布的涉外商事審判十大典型案例之一，同時，也被列入《最高人民法院公報》2021年第11期案例之中。
三、案情概述
2015年5月，原告BY.O（乙方）與被告豫商集團有限公司（甲方）簽訂《並購財務顧問服務協議》，約定甲方及其關聯方聘請乙方提供並購財務顧問服務等內容。
合同第6條法律適用與管轄約定：6.1本協議根據中國法律訂立、執行和解釋；本協議爭議的解決適用中國法律。6.2因本協議所引起的或與本協議有關的任何糾紛或爭議（包括關于本協議約定條款之存在、效力或終止，或無效之後果等爭議），首先通過新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決。若雙方對新加坡國際仲裁中心的仲裁結果無法達成一致，任何一方均有權將爭議提交于甲方住所所在地有管轄權的商業法庭以訴訟方式解決。
原告訴稱，其已按約提供服務，被告未支付第四階段服務費，合同中仲裁協議無效，故起訴要求被告支付服務費860，270歐元及利息損失。被告在提交答辯狀期間對管轄權提出異議，認爲合同中仲裁協議有效，本案應通過新加坡國際仲裁中心仲裁解決，要求法院裁定駁回原告起訴。
四、法院觀點及裁判結果
浦東法院認爲，本案中原告爲外國法人，原、被告又簽訂《並購財務顧問服務協議》，可以認定雙方成立涉外民事關系，本案爲涉外民事案件。根據合同第6.1條約定，本協議爭議的解決適用中國法律，雙方亦認可仲裁協議適用中華人民共和國法律，故合同中的涉外仲裁條款效力認定應適用中華人民共和國法律。根據合同第6.2條約定，先仲裁條款本身約定合法有效、後訴訟條款因違反我國的仲裁一裁終局法律制度而無效、後訴訟條款無效不影響先仲裁條款效力、“先裁後審”協議因約定了仲裁程序的優先適用性而不同于“或裁或審”協議，應認定本案涉外仲裁條款有效、訴訟條款無效。據此，浦東法院于2020年7月10日作出民事裁定，駁回原告的起訴。
後原告不服一審裁定，上訴至上海市第一中級人民法院。該院經審理並報上海市高級人民法院審核後，于2020年10月29日作出二審民事裁定，駁回上訴，維持原裁定。
五、評論意見
第一、“先裁後審”仲裁條款及其效力。無論是《仲裁法》還是司法解釋均未涉及“先裁後審”仲裁條款的效力問題，因此，司法實踐中，法院的認定也存在較大的差異。
一種觀點認爲“先裁後審”仲裁條款無效，例如，在最高人民法院（2013）民二終字第81號案中，最高人民法院認爲：本案雙方當事人雖然約定了任何一方可向協議簽訂地所在仲裁委員會提出仲裁，但同時又約定任意一方對仲裁結果提出異議的，可向合同簽訂地法院提出起訴。這樣的約定不符合《中華人民共和國仲裁法》第九條第一款關于“仲裁實行一裁終局”的規定，違反了仲裁排除法院管轄的基本原則。因此，本案雙方當事人約定的解決合同糾紛方式構成在合同爭議解決條款中既約定了仲裁又約定了訴訟，一審法院認定該約定無效是正確的。在（2019）最高法民終279號案中，最高人民法院認爲：《數碼電影彙展中心項目建設工程施工補充合同》中雖然約定將糾紛提交仲裁機構仲裁，但同時約定如仲裁調解不成，可由合同簽訂地人民法院訴訟解決，並未將仲裁作爲糾紛的最終解決方式。故《數碼電影彙展中心項目建設工程施工補充合同》約定的仲裁條款無效。江蘇省南通市中級人民法院在（2016）蘇06民轄終66號案中也作出了類似的認定。
另一種觀點則認爲，“先裁後審”仲裁條款中關于仲裁的約定如無法定無效情形的，原則上有效。例如，在（2018）京04民特237號案中，北京市第四中級人民法院認爲：雖然涉案仲裁協議後一句“如對仲裁結果不滿意，由原告向其所在地法院提起訴訟”因缺乏法律依據而無法執行，但不應由此影響前一句“本協議各方當事人因本協議發生任何爭議……進行仲裁”的有效性，本院對涉案仲裁協議的效力就整體而言仍作肯定評價。但必須指出，涉案仲裁協議中後一句“如對仲裁結果不滿意，由原告向其所在地法院提起訴訟”，屬于當事人對法律規定的認知錯誤，因缺乏法律依據而不被本院所認可，根據《中華人民共和國仲裁法》第九條規定的一裁終局制度，當事人之間就《投資協議書》及《補充投資協議書》項下的糾紛應通過仲裁程序予以最終解決。在（2019）京04民特382號案中，北京市第四中級人民法院認爲，根據案涉合同約定的爭議解決方式可知，雙方約定了明確的“請求仲裁的意思表示”、“仲裁事項”和“選定的仲裁委員會”，符合《仲裁法》第十六條的規定，該仲裁協議應爲有效。雖然協議雙方在第九條明確約定以仲裁方式解決爭議，又于同一條款約定仲裁無法解決時可向人民法院起訴，但表述內容、順序看，雙方並未否認、變更以仲裁方式優先解決爭議的意思表示，不能理解爲屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若幹問題的解釋》第七條規定的仲裁協議無效的情形，也未違反“一裁終局”的仲裁法基本原則。在（2017）蘇民申4452號案、（2018）遼民申4074號案、(2015)哈民一民初字第106號案、（2019）粵01民轄終811號案中，江蘇省高級人民法院、遼甯省高級人民法院、哈爾濱市中級人民法院、廣東省廣州市中級人民法院雖然說理有所差異，但在結果上均認可了仲裁條款的效力。
綜上可見，各地方法院基本認可“先裁後審”仲裁條款中關于仲裁約定的效力，但最高院以及部分地方法院則持相反的態度。本案中，浦東法院以及二審法院上海市第一中級人民法院采納了實踐中大部分地方法院的觀點，認定關于仲裁的約定有效。且該種認定不僅得到了上海高院的支持，還通過被列入最高人民法院公報案例的方式而得到了最高院的間接認可。似乎可以認爲，關于“先裁後審”仲裁條款的效力爭論可以正式終結。
第二、“或裁或審”仲裁條款及其效力。首先必須指出，“或裁或審”條款與“先裁後審”條款存在根本的差異，前者關于訴訟和仲裁的約定無先後順序，而後者不僅約定仲裁在前訴訟在後，且通常約定訴訟作爲對仲裁結果有異議的解決方式。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若幹問題的解釋》第七條規定：“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。”因此，在現行法律框架下，“或裁或審”條款應當是無效的。但是，由此帶來的問題是，“或裁或審”條款中訴訟部分是否有效？
一種觀點認爲，仲裁條款，包括訴訟和仲裁的約定應整體無效。例如，在（2018）滬01民轄終1181號案中，上海市第一中級人民法院認爲：當事人約定“可向上海松江法院起訴或申請仲裁”，該或起訴或仲裁的約定依法認定爲無效。在(2014)淮中民轄終字第0008號案中，淮安市中級人民法院認爲：在當事人既選擇仲裁又選擇訴訟的情況下，當事人之間達成了兩個合意，一個是關于仲裁的合意，一個是關于訴訟的合意。當兩個合意發生沖突時，既然關于仲裁的合意由于約定不明而無效，那麽雙方關于訴訟管轄合意的效力也應同樣無效。在（2020）最高法知民轄終283號案中，最高人民法院認爲：涉案《保密協議》第11條約定：“甲乙方同意由本協議引發的任何爭議都將提交上海仲裁委員會申請仲裁，或向上海市浦東新區人民法院提出訴訟。”根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若于問題的解釋》第七條“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外＂的規定，當事人在具體選擇爭議解決方法時應當具有明確性、確定性。仲裁與訴訟雖作爲解決民商事爭議的主要方法並存，但該兩種爭議解決方法在性質上是彼此排斥的，在具體選擇爭議解決方法時，訴訟與仲裁這兩種方式不能並存，本案當事人在合同中同時選擇了與仲裁解決其爭議，應認定當事人的真實意思表示不確定，涉案《保密協議》第 11 條整體無效，視爲沒有仲裁協議。
另一種觀點認爲，關于仲裁的約定無效，但不影響訴訟約定的效力。在（2016）最高法民轄終285號中，最高人民法院認爲：涉案合同第十二條關于約定仲裁的部分違反上述規定，應屬無效；關于向合同簽訂地法院提起訴訟的約定，應根據《民事訴訟法》第三十四條有關約定管轄的規定認定。本案主合同簽訂地爲雲南省昆明市，雙方約定的管轄法院明確、唯一，與合同有實際聯系，也不違反級別管轄和專屬管轄的規定，應認定有效。”即，訴訟管轄部分的約定原則上是有效的。另，在北京市高級人民法院主辦的北京法院網的問答欄目中，對于“或裁或審”仲裁條款中訴訟部分效力的提問，北京高院回複認爲：最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若幹問題的解釋》第七條規定“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外”。本案中,甲公司與乙公司在約定通過仲裁方式解決糾紛的同時，又約定可以通過訴訟的方式解決糾紛，故甲公司與乙公司達成的仲裁協議無效。但是甲公司與乙公司在達成仲裁協議的同時，約定雙方發生糾紛時可以“在甲公司所在地人民法院提起訴訟”，該約定管轄系雙方真實意思表示，且未違反級別管轄和專屬管轄的規定，該管轄協議應屬有效。因此，甲公司所在地人民法院即北京市平谷區人民法院對本案具有管轄權。
筆者認爲，“或裁或審”條款下，當事人並未就爭議提交仲裁達成明確的合意，條款中關于仲裁的部分無效當無爭議。支持整體無效者的理論基礎在于，訴訟和仲裁爲並列的爭議解決方式，二者之間無高低之分，如“或裁或審”條款中關于仲裁的部分因無明確的仲裁合意而無效，那麽訴訟部分也應無效。但，該種觀點似有商榷之處，雖然訴訟和仲裁同爲並列的爭議解決方式，但是，部分無效（仲裁約定無效）的後果和整體無效的後果均爲法院取得爭議的管轄權，不同之處在于，部分無效的情況下，當事人關于法院的約定優先于法定管轄。既然整體無效和部分無效均不妨礙法院的管轄權，那麽爲何不尊重當事人在仲裁條款中關于法院的協議約定呢，至少該種約定代表了當事人關于管轄法院的意思自治。
（需要說明的是，本文僅僅系筆者個人觀點，不得被援引爲正式的法律意見）
本文作者：
李海濤，法學博士，現供職于德恒北京辦公室；主要業務領域爲合規及國內、涉外領域民商事爭議解決。
指導合夥人：
謝利錦，德恒北京辦公室合夥人；中國國際經濟貿易仲裁委員會資深仲裁員；主要執業領域爲公司證券上市、重組及並購、私募融資、境外直接投資、國際商務談判以及國際商事仲裁。
聲明：
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