李某華近日，湖北省衛計委公布《關于對李某華、張某兵治療新冠肺炎等相關情況的調查報告》（以下簡稱：調查報告）。調查報告中“結論”部分指出，李某華可能觸犯刑法，建議有關機關進行調查。
網友對此事的議論可謂毀譽參半，有爲其鳴冤的，也有強烈譴責的。今天就本案情況進行簡要分析，以期不偏不倚，不枉不縱，請讀者朋友指正。
鑒于本案涉嫌犯罪，而對于非法行醫討論較多，本文主要討論李某華是否構成本罪；不再贅述其涉嫌僞造、買賣國家機關公文印章罪等其他問題。
內 容 提 要
一、何謂“非法行醫”；
二、李某華案件事實整理；
三、李某華是否構成非法行醫罪。
何謂“非法行醫”
非法行醫罪的法律淵源是《刑法》第336條，即未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行爲，也就說符合如下要件的行爲構成本罪：
1. 主體：未取得醫生執業資格的人；
2. 行爲：非法行醫；
3. 主觀：故意；
4. 後果：情節嚴重。
對于實施了上述行爲的人，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。
首先，就主體要件和行爲要件，即“未取得醫生執業資格的人非法行醫”，2016年12月修改的《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（下稱“解釋”）列舉了四種情形：
1. 未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；
2. 被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；
3. 未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；
4. 家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行爲的。
可見本罪的行爲要件是:從事醫療行爲；而主體要件是:不具有所從事的醫療行爲所需的資格；表現爲“未取得執業資格”。
需要注意的是，2016年的修改刪除了2008年“解釋”中第一條的第二項，即“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的情形。
請注意：前款條文中，專業術語及概念是“規範的構成要件要素”，不能隨意對其進行解釋，必須按照法律的規定進行理解。
（一）“執業醫師”的規範概念
《執業醫師法》第13條、第14條規定了我國實行“執業醫師”制度。“國家實行醫師執業注冊制度。醫師經注冊後，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業範圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。
未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。”
而“執業醫師”的注冊也必須符合法定的條件。根據《執業醫師法》第12條、第13條的規定：
“醫師資格考試成績合格，取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格。
取得醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊。”
可見，注冊成爲“執業醫師”，以通過醫師資格考試爲要件。
在這之前，《執業醫師法》第9條規定了，參加執業醫師資格考試的前提條件：
1. 具有高等學校醫學專業本科以上學曆，在執業醫師指導下，在醫療、預防、保健
機構中試用期滿一年的；
2. 取得執業助理醫師執業證書後，具有高等學校醫學專科學曆，在醫療、預防、保健機構中工作滿二年的；具有中等專業學校醫學專業學曆，在醫療、預防、保健機構中工作滿五年的。
可見，“醫師執業資格”只能通過考試、注冊取得。醫學本科以上、工作經曆等都是參加執業資格考試考試的必要條件。只要尚未通過考試並依法注冊，或者被吊銷資格，就是“未取得醫生職業資格”的人。
（二）“醫療活動”的規範概念。
嚴格的規範規定中，醫療行爲僅指狹義的醫療行爲，即醫師做出的行爲。但這樣，“非法行醫”無疑就是一個沒有意義的概念。因此，本罪中“醫療行爲”應當是不拘泥于行爲主體判斷，有自己獨立標准的廣義的醫療行爲。
依據“非法行醫解釋”第6條規定：診療活動的認定，必須參照《醫療機構管理條例實施細則》（下稱“細則”）進行。
依據“細則”附則第88條規定：“診療活動，是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢複健康的活動。”
可見，診療活動的手段包括檢查、使用藥物、器械和手術；而一個“診療”必須同時具有兩方面的要素：對疾病做出判斷，即“診”的要素；和對疾病作出處理，即“療”的要素。並且，其行爲目的必須在于改善患者的健康狀況。只給藥不問診的，是單純的銷售藥物，不是醫療行爲；只問診不給建議的，是單純的詢問狀況，可能屬于健康咨詢的行爲；而並非出于改善患者健康目的的“診療”，則應當屬于傷害行爲的範疇。
但上述標准仍然難以說是明確的。而在審判實踐中，存在依據對各種疾病的診斷、治療的技術規範進行認定的思路。
在技術標准中，通常規定了各種醫療行爲的目的和其技術手段、實現方法；爲了實現特定醫療目的，使用類似的手段達到目的的行爲，就可以在標准的意義上作爲醫療行爲處理。
例如在上海某案件中，行爲人對被害人實施了切割生殖器官的行爲；依據“變性手術技術管理規範”，其行爲具備相關醫療目的，符合相關醫療程序，應當作爲“變性手術”的醫療行爲進行了理解；相關嫌疑人也因此被作爲“非法行醫罪”進行了審判。
（三）“情節嚴重”也必須結合規範規定進行理解。
“解釋”中，列舉了四種具體的情節嚴重的情況，和一種“其他情形”。這四種情況分別是：
1. 造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；
2. 造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；
3. 使用假藥、劣藥或不符合國家規定標准的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；
4. 非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的。
上述4的規定不能理解爲“常業犯”。因爲行政處罰的性質是證明“情節嚴重”，在具有上述1、2、3的情況下，就不再以行政處罰兩次作爲成罪要件。
因此，在未出現上述造成前三款嚴重情節的情況下，應當以“經過行政處罰2次，仍不悔改”作爲“情節嚴重”要件的考察標准。目前，北京市密雲區、大興區關于非法行醫罪的若幹判決中都認可了這一標准。
而作爲“”此外，對于“嚴重損害就診人身體健康”，“解釋”也規定了兩個認定標准：
1. 造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；
2. 造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
最後，實施非法行醫犯罪，同時構成生産、銷售假藥罪，生産、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。
最後，由于刑法規定過失犯罪的，才以過失犯處罰。本罪中並未規定過失犯可罰，因此本罪的主觀方面必須是故意。
案件事實整理
根據湖北省衛生計生委綜合監督局公布的調查報告，以及《新京報》、《環球時報》公開的信息，對本案事實進行進一步整理如下：
1 李躍華畢業于第三軍醫大學；現爲漢陽市愛因思中醫專科門診部法定代表人。
2 漢陽愛因思中醫專科門診部有《醫療機構執業許可證》，有效期自 2017 年 1 月 4 日至 2022 年 1 月 3 日。核准診療科目：內科；中醫科（針灸科專業、推拿科專業、康複醫學專業）。2019 年 1 月至今，該醫療機構未按規定進行定期校驗。
3 李躍華持有武漢市衛生局 2004 年簽發 的《醫師執業證書》，執業類別西醫，執業範圍是耳鼻喉科；經查，該編碼不符合目前國家編碼規則，可能是假證。
4 2020年2月24日，李躍華接受武漢市漢陽區衛生健康局執法人員調查時，承認未取得《醫師執業證書》。
5 2020年2月24日，李躍華接受調查時，承認下述治療事實：
2020年1月30日對陳某某三人的治療事實。1 月 30 日到武昌區洪山禮堂桃山村小區陳某某住處，爲陳某某夫婦及兒子3人注射了自制針劑（微量苯酚）。陳某某夫婦接受李躍華上門注射至 2 月 3 日，李躍華繼續用相同療法及所謂自創發明的“自體疫苗”，爲陳某某之子治療至 2 月 9 日。李躍華通過上述活動共收取 2200 元。
6 根據李躍華本人在事後發布的微博信息，診療期間，其未穿戴任何防護措施，直接接觸了多位確診的病人；因而其制劑確有療效。
7 陳某某等人以及社區居民于采訪中表明：陳某某一家三口于1月26日檢查顯示疑似；1月29日，陳某某兒子病情加重，但無法辦理住院治療；而由于隔離期間不得外出，迫不得已聯系李躍華進行上門治療。
資料來源：“環球時報”百家號發布https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659762872979567788&wfr=spider&for=pc
8 2月13日下午1點，陳某某一家的核酸檢測結果顯示全部爲陰性。
9 李躍華提供給陳某某3人治療所用注射劑是專利制劑，專利號：ZL201110136639.專利證上載明，“本發明中苯酚爲主要的治療藥品”。
10 本案中使用注射材料未取得藥品監督管理部門的許可。
11 在新冠肺炎疫情防控期間，李躍華多次乘車出入其居住小區和漢陽愛因思中醫專科門診部所在小區，並隨身攜帶注射材料及注射器，宣傳其制劑並對確診、疑似病例進行防治。期間車輛由他人駕駛。李躍華本人並未感染。
定罪分析
進行案件分析，須以符合構成要件開始。就本罪構成要件而言，分爲主體、行爲、結果、因果關系和客觀條件進行考察。
（一）主體要件
根據李躍華提供的畢業證、工作經曆等信息，李躍華畢業于第三軍醫大學，有過多年從事醫療工作的經驗。但正如《執業醫師法》所規定，這些條件只是李躍華能夠參加“執業資格考試”的必要條件；而不是李躍華能夠執業的必要條件。李躍華未經注冊，且未依法通過醫師資格考試；也未持有合法的職業資格證，符合本罪主體要求的“未取得醫生執業資格的人”的要件。
（二）行爲要件
由于李躍華不具有執業醫師的主體資格，其行爲是否是“行醫”行爲，需要通過“實質標准”進行考察。如上所述，行醫行爲要求目的“在于改善患者的健康狀況”，並依據于對疾病做出判斷，和對疾病作出相應的處理。
本次事件中，所涉病症主要是“新型冠狀肺炎”；而根據國家衛健委發布的《新型冠狀肺炎診療指南（試行第五版）》（下稱“診療指南”），其診斷主要通過判斷發熱和呼吸道症狀進行；對于相關病症，應主要采取抗病毒和激活免疫等方式進行治療。
根據環球時報采訪信息，李躍華在診療時，對陳某某等人的發熱和呼吸道症狀，其已經被確診爲疑似病例的事實有所了解。結合這些情況，其判斷三人屬于“確診或疑似病例”，並對其提供了“穴位注射”等目的在于抗病毒的治療行爲。
隨後，又收取了相應診療費。根據上述事實，李躍華實施的行爲可以被認定爲是對陳某某一家三口的診療行爲，符合《醫療機構管理條例實施細則》中關于“診療活動”的規定，符合“非法行醫罪”中對“行醫行爲”的要求。
（三）“情節嚴重”
根據解釋第二條，列舉的四個“情節嚴重”的情形，展開下列分析：
（1）是否造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙。
“輕度殘疾”、“組織損傷”和“一般功能障礙”，需要法定醫療、鑒定機構出具的鑒定報告；本次公告和李躍華的自述中也尚未見相關信息；若李就診病人中有相應情況，則符合情節嚴重；
（2）是否造成甲型傳染病傳播、流行或有傳播、流行危險的。
根據《環球時報》等媒體發布，患者陳某某確診後，由于接受李躍華的治療，拒不采取隔離措施。雖然在2月13日檢測爲陰性，但2月3日確診到2月13日期間，仍屬于確診病人。
依據武漢市新冠肺炎防控指揮部2月2日的10號通告：“有肺炎症狀的發熱病人，以及新冠肺炎病人的密切接觸者，應由各區安排車輛分別送至集中隔離觀察點進行隔離觀察。”這樣看來，李躍華由于未按照規定對患者采取防疫措施，符合“造成傳播危險”的法定要件。
此外，根據李躍華本人發布的微博信息，其在未穿戴任何防護措施的情況下，直接與多名患者、疑似病例進行接觸；根據前述“診療指南”和武漢市新冠肺炎防控指揮部2月2日的10號通告，其同樣應被列爲密切接觸者，進行隔離觀察。但根據其個人發布信息，其並未按規定在接觸後進行隔離觀察。
如果前述事實屬實，由于其診療患者，也未采用任何防護措施就出入公共場所。其行爲應是違背《醫療機構管理條例實施細則》第52條規定的安全保障義務的行爲；而由此引起的，符合“意見”中規定的造成具體危險的情況，不僅符合刑法第336條“非法行醫”中的危險規定，還將符合“意見”中：“有傳播、流行危險”的規定，涉嫌妨害傳染病防治罪和以危險方法危害公共安全罪。
但是，由于官方信息並未披露李躍華本人如何出入公共場所的信息，其是否采取了一定防護措施，或是否在期間進入公共場所尚未確定。因此本文暫不對李躍華是否成立以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的問題做出結論。具體是否造成危險或引起傳播，還需要進一步的調查、取證。
（3）使用假藥、劣藥或不符合國家規定標准的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康。
就李躍華所使用藥品而言，雖有專利認證，但並未取得藥品監督管理部門的許可。
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生産、銷售僞劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條規定：經省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定，生産、銷售的假藥具有下列情形之一的，應認定爲“足以嚴重危害人體健康”：“……③所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍，可能造成贻誤診治的；④缺乏所標明的急救必需的有效成份的。”
筆者專門查閱了“穴位注射”和“微量苯酚”的相關學術論文；發現其並不具有針對特定疾病的明確的治療效果。
李躍華宣稱，其使用的藥品的主治功能是“多種疑難雜症”；其制劑、療法也確實可能具有一定程度的療效；但判斷是否“假藥”時，上述療效仍然必須經過規範的鑒定，即“省級以上藥品監督管理部門設置或確定的藥品檢驗機構”鑒定。
結合防疫期間，官方未對其藥品、療法做出回應，也未認可其療法系特效，其藥品、療法應當不具有其宣傳的“特效”，不具有其宣稱的主治範圍功能；是不符合國家規定標准的藥品，屬于“假藥”。
此外，除了“非法行醫罪”的成罪要件，我國刑法第141條還規定了“生産、銷售假藥罪”，其基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金，最高可處死刑並沒收財産。而刑法關于假藥的定義則依照《藥品管理法》的規定。
在2011年的《刑法修正案（八）》中，爲了加大對生産、銷售假藥罪的打擊力度，刪除了原刑法所要求“足以嚴重危及人體健康”的限定條件。從此，只要生産、銷售假藥，即便沒有危及人體健康，也可以犯罪論處。
目前公布的事實看來，尚不存在鑒定報告對藥品是否具有療效進行認定。如果將李躍華所使用、銷售的藥物制劑認定爲“假藥”，則可能成立“生産、銷售假藥”罪；同時符合本款規定的“足以嚴重危害人體健康”要件，成立“非法行醫罪”。
（4）非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的
根據《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》的規定，非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的，屬于情節嚴重。
這一“行轉刑”（行政處罰到刑事犯罪）規定的主要目的是：排除偶爾爲之、未造成嚴重後果的非法行醫行爲。如前所述，爲了保證“非法行醫”罪中的“治療”行爲有有效的打擊範圍，其未采取狹義“行醫”概念，有較寬泛的外延。
但鄰裏間互相幫助、進行治療的行爲是日常生活中極爲常見的行爲，對其進行嚴厲的禁止將極大地阻礙人們的日常生活正常進行。因此，設置“行政處罰”作爲前置條件，可以在實現刑法處罰的基礎上，最大程度地減少刑法直接幹涉個人正常生活的情況，爲公民生活提供便利。筆者檢索了其經營門診部和官方公布的信息，並未顯示李曾受過行政處罰；如果其確未受過行政處罰，因此，不構成“受過兩次行政處罰”的刑事處罰要件，從而不符合“非法行醫罪”的構成要件。
（5）其他情節嚴重的情形。
這是兜底條款，也就是說在出現列舉的四種情節嚴重後果之外，如果出現在對“法益”侵害烈度相等的後果，也可納入情節嚴重的範圍之內。李躍華是否存在其他情節嚴重的情形，有待辦案機關取證。
結論：李躍華雖未取得醫生執業資格（法律意義上）、進行了非法行醫，在現有披露事情情況下，尚未造成刑法視野中的“情節嚴重的後果”，不宜按照非法行醫罪處理。但是，如果患者中出現嚴重後果或出現刑法規定的其他嚴重後果，李的行爲就符合了刑法第336條非法行醫罪。
作者：郭譚浩 肖飒
肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服務者，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院産業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈産業白皮書》編寫委員會委員。被評爲五道口金融學院未央網最佳專欄作者，互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
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